Proposition

EU:s IPI-förordning och upphandlingslagstiftningen

Proposition 2024/25:11611 mars 2025Klar

≈ 21 205 ord · ca 107 min lästid

Sammanfattning

Prop. 2024/25:116

EU:s IPI-förordning och upphandlingslagstiftningen

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 6 mars 2025

Ebba Busch

Erik Slottner (Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Regeringen föreslår att vissa ändringar görs i upphandlingslagstiftningen med anledning av IPI-förordningen.

Förslagen innebär att leverantörers rätt till rättsmedel tydliggörs i upphandlingslagarna när det gäller upphandlande myndigheters eller enheters felaktiga tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling. Det klargörs också att upphandlande myndigheters och enheters tillämpning av IPI-förordningens bestämmelser om upphandling ingår i tillsynsmyndighetens tillsynsområde. Förslagen innebär ändringar i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen

(2016:1147) om upphandling av koncessioner och lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.

Föreslaget ikraftträdande

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2025.

Innehållsförteckning

1Förslag till riksdagsbeslut

Regeringens förslag

Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.

En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna har försämrat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

2Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivsNot1att 20 kap. 6 och 20 §§ och 21 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
20kap. 6 §Not2
Om den upphandlande myndig- heten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand- lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande myndig- heten har brutit mot någon bestäm- melse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

20 §

En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

Fotnoter1 not

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2021:1110.

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att

denna lag följs.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
21 kap.
1 §Not3
myndigheten även	Inom ramen för sådana upphand- lingar som myndigheten har tillsyn över enligt första stycket ska utöva tillsyn över att bestämmelserna i Europa- parlamentets och rådets förordning
	(EU) 2022/1031 av den 23 juni
	2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens mark- nader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredje- länders marknader för offentlig upphandling och koncession
	(Instrumentet för internationell upphandling – IPI), och åtgärder

beslutade av Europeiska kommissionen med stöd av förordningen, följs.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Fotnoter1 not

Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:815.

2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna Härigenom föreskrivsNot1 att 20 kap. 6 och 20 §§ och 21 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
20kap. 6 §Not2
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unions- rättslig bestämmelse om upphand- ling och detta har medfört att leve- rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

20 §

En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

1Jfr rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU.

Fotnoter1 not

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2021:1111.

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att

denna lag följs.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
21 kap.
1 §Not3
myndigheten även	Inom ramen för sådana upphand- lingar som myndigheten har tillsyn över enligt första stycket ska utöva tillsyn över att bestämmelserna i Europa- parlamentets och rådets förordning
	(EU) 2022/1031 av den 23 juni
	2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens mark- nader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredje- länders marknader för offentlig upphandling och koncession
	(Instrumentet för internationell upphandling – IPI), och åtgärder

beslutade av Europeiska kommissionen med stöd av förordningen, följs.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Fotnoter1 not

Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:816.

2.3Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs Not 1 att 16 kap. 6, 20 och 21 §§ och 17 kap. 1 § (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
16kap. 6 §
Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unionsrättslig be- stämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

20 §
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt be- stämmelserna i denna lag ska er- sätta den skada som därigenom uppkommit för en leverantör.	En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt be- stämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kost- nader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upp- handlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet. delas kontraktet.	Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kost- nader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upp- handlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna har försämrat leverantörens möjligheter att till-

1Jfr rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU samt rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i lydelsen enligt

Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
21 §Not2
enheten och en leverantör.	En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller
Om en allmän förvaltningsdom- stol har bedömt att förutsätt- ningarna för ogiltighet enligt 13–	Om en allmän förvaltningsdom- stol har bedömt att förutsätt- ningarna för ogiltighet enligt 13 §
13 b §§ är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då av- görandet fick laga kraft.	är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

17 kap.

1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Inom ramen för sådana upphandlingar som myndigheten har tillsyn över enligt första stycket ska myndigheten även utöva tillsyn över att bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrumentet för internationell upphandling – IPI), och åtgärder beslutade av Europeiska kommissionen med stöd av förordningen, följs.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Fotnoter2 noter

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2022:780.
Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:817.

2.4Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik

Härigenom föreskrivs att 4 a kap. 11 § och 5 kap. 4 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
4 a kap.
11 §Not1
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.2 eller 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
–10 kap. 14 § (dokumentation),
–16 kap. 4–21 §§ (överprövning och skadestånd), och
–17 kap. 6–15 §§ (upphandlingsskadeavgift).
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska även 4 kap. 3 § (beaktande av miljö, social- och arbetsrättsliga hänsyn) lagen om upphandling av koncessioner tillämpas.
När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av de grundläggande principerna eller andra be-	1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2,
stämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2, 5.3a,	5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektiv- trafikförordning, i lydelsen enligt
5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafik- förordning, i lydelsen enligt för- ordning (EU) 2016/2338,	förordning (EU) 2016/2338,

5kap. 4 §Not2
2.16 kap. 13 § om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om avtalet slutits i strid med artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, och
3.16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla om artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, inte följts.
Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över upphandling av kollektivtrafik en- ligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i
EU:s kollektivtrafikförordning.
Vid denna tillsyn tillämpas 17 kap.
1–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.	2–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
1 Senaste lydelse 2023:818.
2 Senaste lydelse 2023:818.

När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i 17 kap. 4 § i den lagen om föreläggande gälla i fråga om riktlinjer enligt 4 a kap. 9 §.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

3Ärendet och dess beredning

Sedan den 29 augusti 2022 gäller Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrumentet för internationell upphandling – IPI), även kallad IPI-förordningen. Inom Finansdepartementet har promemorian Anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av EU:s IPI-för- ordning tagits fram. En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1. Promemorians lagförslag finns i bilaga 2.

Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepartementet (Fi2024/00067).

I denna proposition behandlas förslagen i promemorian.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 23 januari 2025 att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Regeringen har följt Lagrådets synpunkter, som behandlas i avsnitt 6.1 och

6.2.Vissa språkliga och redaktionella ändringar har även gjorts i förhållande till lagrådsremissens förslag.

4Bestämmelser om upphandling finns både i unionsrätt och nationell rätt

4.1Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling

På upphandlingsområdet finns det sedan flera år tillbaka ett antal EU- direktiv som har genomförts i svensk rätt. En närmare redogörelse för dessa direktiv finns i avsnitt 4.2. Upphandlingsdirektiven fungerar som ett ramverk, som ska genomföras i den nationella lagstiftningen. De lagar som genomför direktiven får inte tillämpas eller utvecklas på ett sätt som med- för att ändamålen med den unionsrättsliga regleringen på upphandlings- området förfelas eller urholkas. Det är i stället medlemsstaternas uppgift att se till att unionsrätten får avsedd effekt. Denna skyldighet gäller inte bara för den svenska lagstiftaren, utan även för upphandlande myndigheter och enheter samt nationella domstolar. Domstolarna är skyldiga att i den utsträckning det är möjligt tillämpa och tolka nationell rätt som genomför EU-direktiv så att syftet och ändamålet med direktivet uppnås (Pfeiffer, C 397/01–C 403/01, EU:C:2004:584, punkt 119).

Under senare år har det tillkommit ett antal EU-förordningar som inne- håller bestämmelser om offentlig upphandling. Förordningar är direkt tillämpliga i alla medlemsstater från den dagen då de träder i kraft. De ska inte införlivas i nationell rätt, utan ger upphov till rättigheter och skyldig-

heter i alla medlemsstater simultant, automatiskt och enhetligt. Förordningar har, i egenskap av unionsrätt, företräde framför nationell rätt. Detta gäller även om den nationella rätten genomför direktiv.

IPI-förordningen är ett exempel på en sådan förordning som innehåller bestämmelser om upphandling. Andra exempel är Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/1542 av den 12 juli 2023 om batterier och förbrukade batterier, om ändring av direktiv 2008/98/EG och förordning (EU) 2019/1020 och om upphävande av direktiv 2006/66/EG, den s.k. batteriförordningen, och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2560 av den 14 december 2022 om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden, den s.k. FSR-förordningen. Inom EU pågår förhandlingar om ytterligare förordningar som kommer att innehålla bestämmelser om offentlig upphandling.

4.2Nationell upphandlingsrätt

Upphandlingslagstiftningen i Sverige består huvudsakligen av de fyra s.k. upphandlingslagarna.

Det finns bestämmelser om upphandling i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). I lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) regleras upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Förfarandet för upphandling av koncessioner regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). För upphandling på försvars- och säkerhetsområdet finns en särskild reglering genom lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (LUFS-direktivet).

De fyra upphandlingslagarna innehåller bestämmelser om både upphandlingar vars beräknade värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden (s.k. direktivstyrd upphandling) och upphandlingar som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde (s.k. ickedirektivstyrd upphandling). I samtliga lagar finns även ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden. I denna proposition föreslås ändringar i bl.a. LOU, LUF och LUK. Vid fortsatta hänvisningar till upphandlingslagarna i propositionen är det endast dessa tre lagar som avses.

Utöver upphandlingslagarna finns särskilda bestämmelser om offentlig upphandling i annan lagstiftning, bl.a. i lagen (2010:1065) om kollektiv-trafik.

4.3Uteslutning av leverantörer

I upphandlingslagarna finns bestämmelser om uteslutning av leverantörer (13 kap. i LOU och LUF respektive 11 kap. i LUK).

För direktivstyrda upphandlingar finns obligatoriska uteslutningsgrunder, enligt vilka en upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör som har gjort sig skyldig till vissa allvarliga brott eller som inte har fullgjort sin skyldighet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter. Om det är motiverat av allmänintresset får dock en upphandlande myndighet eller enhet låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör.

En upphandlande myndighet eller enhet får även tillämpa s.k. frivilliga uteslutningsgrunder och då utesluta en leverantör på grund av vissa andra missförhållanden i leverantörens verksamhet, t.ex. om leverantören är i konkurs eller har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen.

4.4Utvärdering av anbud

I LOU och LUF finns bestämmelser som reglerar frågan om tilldelning av kontrakt och utvärdering av anbud. En upphandlande myndighet eller enhet ska utvärdera vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utifrån förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris (16 kap. LOU och 15 kap. LUF). Även i LUK finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt och utvärdering av anbud. Denna reglering överensstämmer delvis med bestämmelserna i LOU och LUF.

Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som, inom upphandlingsregelverkets ramar, ska avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Myndigheten eller enheten avgör utifrån omständigheterna i det enskilda fallet vilken grund för utvärdering som bör användas.

4.5Leverantörers tillgång till rättsmedel

4.5.1Rättsmedelsdirektiven

Leverantörer ska ha möjlighet att begära att en domstol överprövar en upp- handling. Leverantörer ska även kunna få ersättning av den upphandlande myndigheten eller enheten för skador som har uppstått till följd av över- trädelser av upphandlingslagstiftningen. Detta framgår av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tilläm-

pade av företag och verk inom vatten-,energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet). De båda rättsmedelsdirektiven har ändrats främst genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet).

Av artikel 1.1 i första och andra rättsmedelsdirektiven framgår bl.a. att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets eller enhets beslut gällande avtal som omfattas av LOU-, LUF- eller LUK-direktiven kan prövas effektivt, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning. Enligt artikel 1.3 i första och andra rättsmedelsdirektiven ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena är tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, men åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Av artikel 2 i båda direktiven framgår dock att vissa rättsmedel är obligatoriska. Bland annat ska beslut som är olagliga kunna åsidosättas (artikel 2.1 b) och en leverantör som har, eller har haft, intresse av att få ett kontrakt ska kunna få ersättning av den upphandlande myndigheten för skador som har uppstått till följd av överträdelse av upphandlingslagstiftningen (artikel 2.1 c i första rättsmedelsdirektivet och artikel 2.1 d i andra rättsmedelsdirektivet).

4.5.2Upphandlingslagarnas bestämmelser om rättsmedel

Första och andra rättsmedelsdirektiven har genomförts i svensk rätt genom ett antal bestämmelser i LOU och LUF. Genom en senare ändring av rätts- medelsdirektiven har dessa gjorts tillämpliga även på upphandlingar som omfattas av LUK-direktivet. Bestämmelser om rättsmedel, som motsvarar bestämmelserna i LOU och LUF, har som en följd av det förts in i LUK. Med undantag för någon mindre språklig skillnad är bestämmelserna om rättsmedel i upphandlingslagarna likalydande.

Av bestämmelserna framgår att behörig förvaltningsrätt efter ansökan får överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. De all- männa bestämmelserna om talerätt anger att sökande ska vara en leve- rantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Definitionen av begreppet leverantör i upphandlingslagarna är mycket vidsträckt. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (se t.ex. 1 kap. 6 § LOU).

Domstolens överprövning tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat, utan endast på om den upphandlande myndigheten eller enheten handlat formellt korrekt och följt upphandlingslagarnas upphandlings- principer och förfaranderegler. Domstolen kan endast vidta någon åtgärd om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i den aktuella upphandlingslagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. De åtgärder som

domstolen i sådana fall kan besluta om är att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse (20 kap. i LOU och LUF respektive 16 kap. i LUK).

4.6Tillsyn på upphandlingsområdet

I upphandlingslagarna finns bestämmelser om att en myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt aktuell upphandlingslag. Konkurrensverket utövar tillsyn över att upphandlingslagarna följs enligt förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. Enligt 2 § samma förordning ska Konkurrensverket verka för en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer. I sin tillsyn över den offentliga upphandlingen utreder och bedömer Konkurrensverket om upphandlande myndigheter och enheter följer upphandlingsbestämmelserna. Av bestämmelser i upphandlingslagarna framgår vidare att Konkurrensverket får förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen, om detta behövs för att myndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt aktuell upphandlingslag.

Bestämmelserna om tillsyn i LOU, LUF och LUK genomför de bestämmelser i upphandlingsdirektiven som anger att medlemsstaterna är skyldiga att se till att tillämpningen av reglerna om offentlig upphandling övervakas och att överträdelser kan beivras (artikel 83.2 i LOU-direktivet, artikel 99.2 i LUF-direktivet och artikel 45 i LUK-direktivet).

5Instrumentet för internationell upphandling

5.1IPI-förordningens syfte och tillämpningsområde

Syftet med IPI-förordningen är att förbättra tillträdet för ekonomiska ak- törer, varor och tjänster från unionen till marknader för offentlig upphand- ling och koncession i tredjeländer (artikel 1.1 första stycket första meningen). I skälen till förordningen anges bl.a. att många tredjeländer är ovilliga att öppna sina marknader för offentlig upphandling eller kon- cession för internationell konkurrens eller att förbättra tillträdet till dessa marknader. Som en följd av detta möts unionens ekonomiska aktörer av restriktiva metoder när det gäller offentlig upphandling i många tredje- länder, vilket leder till att omfattande handelsmöjligheter går förlorade (skäl 8). IPI-förordningen fastställer förfaranden som Europeiska kommi- ssionen ska följa när den utreder tredjeländers påstådda åtgärder eller metoder mot ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen, och när den inleder samråd med de berörda tredjeländerna (artikel 1.1 första stycket andra meningen). Förordningen föreskriver även en möjlighet för kommissionen att anta s.k. IPI-åtgärder gentemot ett tredjeland i syfte att

begränsa tillträdet för ekonomiska aktörer, varor eller tjänster från det landet till upphandlingsförfaranden i unionen (artikel 1.1 andra stycket).

Av artikel 1.2 i IPI-förordningen framgår att den är tillämplig på förfaranden för offentlig upphandling som omfattas av LUK-, LOU- och LUF-direktiven. Av artikel 2 framgår att flera uttryck som används i förordningen har samma definition som i de nämnda upphandlingsdirektiven. Det gäller bl.a. uttryck som ekonomisk aktör, upphandlande myndighet, upphandlande enhet och anbudsgivare.

5.2IPI-åtgärder

En IPI-åtgärd är en åtgärd som antagits av Europeiska kommissionen i enlighet med IPI-förordningen och som begränsar tillträdet för ekonomiska aktörer, varor eller tjänster med ursprung i tredjeländer till unionens upphandlings- eller koncessionsmarknader (artikel 2.1 j). För att Europeiska kommissionen ska kunna besluta om en IPI-åtgärd krävs bl.a. att det ska anses ligga i unionens intresse och att kommissionen genomfört en utredning och samråd med det aktuella tredjelandet (artikel 6.1). I artikel 5 finns bestämmelser om sådana utredningar och samråd.

IPI-förordningen föreskriver att Europeiska kommissionen kan anta två olika IPI-åtgärder (artikel 6.6). Kommissionen kan besluta att begränsa tillträdet till förfaranden för offentlig upphandling genom att kräva att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter inför en poänganpassning för anbud som lämnas av ekonomiska aktörer med ursprung i det aktuella tredjelandet (artikel 6.6 a). Med poänganpassning avses en relativ minskning i procent av en leverantörs utvärderingspoäng i den aktuella upphandlingen. Utvärderingspoängen ska grunda sig på de tilldelningskriterier som finns i upphandlingsdokumenten i den aktuella upphandlingen. Om pris eller kostnad är det enda tilldelningskriteriet avser poänganpassningen den relativa ökningen med en viss procentandel av det pris som anbudsgivaren erbjuder (artikel 2.1 d). Poänganpassningen ska gälla enbart för utvärdering och rangordning av anbuden och således inte påverka det pris som ska betalas enligt det kontrakt som ingås med den utvalda anbudsgivaren (artikel 6.7).

Kommissionen kan även besluta att begränsa tillträdet till förfaranden för offentlig upphandling genom att kräva att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter utesluter anbud från ekonomiska aktörer med ursprung i det aktuella tredjelandet (artikel 6.6 b).

En IPI-åtgärd ska endast tillämpas på förfaranden för offentlig upphandling som har ett uppskattat värde som överstiger ett visst tröskelvärde som Europeiska kommissionen fastställer för åtgärden. Detta uppskattade värde ska vara minst 15 miljoner euro exklusive mervärdesskatt för byggentreprenader och koncessioner och minst 5 miljoner euro exklusive mervärdesskatt för varor och tjänster (artikel 6.4).

För att en IPI-åtgärd ska vidtas måste en genomförandeakt antas enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 182/2011 av den 16 februari 2011 om fastställande av allmänna regler och principer för medlemsstaternas kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter. Det är granskningsförfarandet enligt artikel 5 i denna för-

5.3Vilka tredjeländer kan omfattas av IPI-åtgärder?

ordning som i sådana fall ska tillämpas, varför möjligheterna för med-lemsstaterna att påverka utformningen av en IPI-åtgärd är begränsade (jfr artikel 5.4 tredje stycket).

5.3Vilka tredjeländer kan omfattas av IPIåtgärder?

Åtgärder som antas enligt IPI-förordningen kan endast tillämpas på ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer som inte omfattas av något internationellt åtagande från EU om marknadstillträde, i huvudsak WTO:s avtal om offentlig upphandling, eller bilaterala handelsavtal som har ingåtts med EU och som inkluderar åtaganden om tillträde till marknaderna för offentlig upphandling (se skäl 10).

Av artikel 4 i IPI-förordningen framgår vidare att kommissionen inte ska inleda utredningar avseende de minst utvecklade länderna som anges i bilaga IV till Europaparlamentet och rådets förordning (EU) 987/2012, såvida det inte finns belägg för ett kringgående av en IPI-åtgärd som kan tillskrivas det tredjeland som anges i bilagan eller dess ekonomiska aktörer. Syftet med detta undantag är att värna unionens övergripande mål att ge stöd till den ekonomiska tillväxten i dessa länder (skäl 16).

En varas ursprung ska bestämmas i enlighet med artikel 60 i Europaparlamentet och rådets förordning (EU) nr 952/2013 om fastställande av en tullkodex för unionen. Detta innebär bl.a. att varor som är framställda i ett enda land ska anses ha sitt ursprung i det landet. Om en varas tillverkning sker inom mer än ett land ska den anses ha sitt ursprung i det landet där den genomgick den sista väsentliga och ekonomiskt betingade bearbetningen eller behandlingen. En tjänsts ursprung bör fastställas med utgångspunkt från var den fysiska eller juridiska person som tillhandahåller den har sitt ursprung (artikel 3.4).

5.4På vilket sätt berörs upphandlande myndigheter och enheter av IPI-förordningen?

IPI-förordningen är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla med- lemsstater. Om Europeiska kommissionen genom en genomförandeakt antar en IPI-åtgärd, i form av antingen poänganpassning eller uteslutning, är upphandlande myndigheter och enheter skyldiga att följa ett sådant beslut vid förfaranden för offentlig upphandling som omfattas av LOU-, LUK-, eller LUF-direktiven. Detta förutsätter dock att en ekonomisk aktör som omfattas av IPI-åtgärden deltar i en offentlig upphandling i Sverige och att upphandlingen har ett uppskattat värde som överstiger tröskel- värdet för den aktuella IPI-åtgärden. En annan förutsättning är att upp- handlingen ska ha inletts vid en tidpunkt mellan IPI-åtgärdens ikraft- trädande och dess upphörande, återkallande eller tillfälliga upphävande. Endast undantagsvis får en upphandlande myndighet eller enhet besluta att inte tillämpa en IPI-åtgärd. Om endast anbud från ekonomiska aktörer med ursprung i ett tredjeland uppfyller anbudsvillkoren finns det möjlighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att besluta om att inte

tillämpa en IPI-åtgärd. Detsamma gäller om beslutet att inte tillämpa en sådan åtgärd är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, såsom folkhälsa eller miljöskydd (artikel 9.1).

IPI-förordningen medför också vissa uppgifter av administrativ karaktär för upphandlande myndigheter och enheter. De ska bl.a. hänvisa till IPIförordningen och ibland även till specifika bestämmelser i förordningen om en upphandling omfattas av en IPI-åtgärd. De ska vidare i upphandlingsdokumenten ställa vissa krav på anbudsgivarna samt lämna viss information och regelbundna rapporter till kommissionen. För det fall en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att inte tillämpa en IPI-åtgärd ska den, på ett sätt som beslutas av respektive medlemsstat, lämna viss information till Europeiska kommissionen (artikel 9.2). Vilka uppgifter som ska lämnas till kommissionen framgår av artikel 9.2 i IPIförordningen.

Upphandlande myndigheter och enheter får också vissa befogenheter enligt IPI-förordningen. Enligt artikel 3.3 får en upphandlande myndighet eller enhet förelägga en ekonomisk aktör att inom viss tid lämna in, förtydliga eller fullborda information eller dokumentation som rör kontrollen av ursprung. Den ekonomiska aktören ska uteslutas från upphandlingen om denne utan rimlig förklaring inte följer föreläggandet, och därigenom medför att ursprungskontrollen förhindras eller försvåras.

5.5Ekonomiska aktörer ska ha möjlighet till rättslig prövning

Av artikel 10 i IPI-förordningen och skälen till förordningen framgår att medlemsstaterna ska tillse att det finns nationella bestämmelser som ger ett rättsligt skydd för ekonomiska aktörer som har eller har haft intresse av att erhålla ett visst kontrakt som omfattas av IPI-förordningen. Regleringen i första och andra rättsmedelsdirektiven bör mot denna bakgrund tillämpas om upphandlande myndigheter eller enheter följer IPI-åtgärder på ett felaktigt sätt som inverkar negativt på möjligheterna för ekonomiska aktörer som har rätt att delta i upphandlingsförfarandet. De drabbade ekonomiska aktörerna bör i sådana fall kunna inleda ett prövningsförfarande i enlighet med den nationella rätt som genomför dessa direktiv. Det kan exempelvis vara fråga om en ekonomisk aktör som anser att en konkurrerande ekonomisk aktör borde ha uteslutits eller att aktörens anbud borde ha rangordnats lägre på grund av en IPI-åtgärd (skäl 27).

6Ändringar i upphandlingsregelverket

6.1Vissa lagar behöver justeras med anledning av IPI-förordningen

Regeringens bedömning: Det finns behov av vissa ändringar i upphandlingslagarna med anledning av IPI-förordningen.

När ändringar görs i upphandlingslagarna med anledning av IPI-för- ordningen bör det övervägas om ändringarna även ska omfatta andra EU-förordningar än IPI-förordningen.

Det krävs inte några lagändringar med anledning av upphandlande myndigheters och enheters informationsskyldighet till Europeiska kommissionen.

Promemorians bedömning överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian lämnas bedömningen att det bör göras vissa anpassningar av LOU, LUF och LUK med anledning av IPI-förordningen. I promemorian föreslås vidare att de anpassningar som görs av vissa bestämmelser i LOU, LUK och LUF med anledning av IPI-förordningen bör utformas på ett generellt sätt för att omfatta även andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Promemorian behandlar inte frågan om upphandlande myn- digheters och enheters informationsskyldighet i förhållande till Europeiska kommissionen.

Remissinstanserna: Det är endast ett fåtal remissinstanser som särskilt yttrar sig över bedömningen om att det kan behövas anpassningar i upp- handlingsreglerna med anledning av IPI-förordningen. Sveriges offentliga inköpare (SOI) tillstyrker att IPI-förordningen behöver synliggöras i lag- stiftningen. Konkurrensverket anser att det även bör övervägas om bestämmelserna i LUFS ska anpassas.

Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Örebro universitet, Arbets- givarverket, Svenskt näringsliv, Almega, Sveriges allmännytta, Skatte- verket, Förvaltningsrätten i Jönköping, Försvarsmakten och Försvarets materielverk, tillstyrker eller har inga invändningar mot promemorians bedömning att anpassningarna bör utformas på ett generellt sätt för att även omfatta andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. De anför bl.a. att anpassningarna underlättar rättstillämpningen genom att bin- dande regelverk synliggörs. Arbetsgivarverket anför att det är lämpligast att utforma anpassningarna på ett generellt sätt och med hänvisning till unionsrätten i stort, eftersom alternativa och mer specifika sätt blir svår- överskådliga till sitt innehåll och medför större behov av ändringar över tid. Kammarrätten i Sundsvall anser att det är positivt att upphandlings- lagarna kompletteras och anpassas på ett sätt som inte bara omfattar IPI- förordningen utan även andra existerande och framtida förordningar, men anser att det är tveksamt om den föreslagna ordningen är ändamålsenlig. Kammarkollegiet är positivt till den övergripande målsättningen med förslagen, dvs. att i upphandlingslagarna synliggöra att det finns unions- rättsliga bestämmelser om upphandling och att dessa kan ha företräde framför nationell rätt. Myndigheten anser dock att de föreslagna anpass- ningarna är så pass generella att de riskerar att skapa otydlighet vid rätts- tillämpningen.

Flera av remissinstanserna delar inte promemorians bedömning att anpassningarna bör utformas på ett generellt sätt. Det gäller bl.a.

Konkurrensverket, Sveriges Kommuner och Regioner (SKR), Trafikverket, Upphandlingsmyndigheten (UHM), Sveriges advokatsamfund (Advokat- samfundet) och SOI. De efterfrågar en tydligare och mer detaljerad reg- lering, med en specificering av de berörda EU-rättsakterna i syfte att öka rättssäkerheten och förutsägbarheten. En generell anpassning till den rela- tivt stora regelmassan på EU-nivå kan leda till tillämpningssvårigheter för såväl de upphandlande myndigheterna och enheterna som domstolarna. Kommerskollegium framför att WTO:s avtal om offentlig upphandling (GPA), och andra internationella avtal såsom frihandelsavtal, omfattas av EU-rätten och är bindande för medlemsstaterna. För att dessa förpliktelser inte ska glömmas bort vid tolkningen och tillämpningen av IPI-förord- ningen anser Kommerskollegium att det vore en fördel om de behandlades i den fortsatta beredningen av förslaget.

UHM för fram att det saknas resonemang om behovet av ytterligare anpassningar i nationell lagstiftning med anledning av IPI-förordningens bestämmelse om upphandlande myndigheters och enheters informations- skyldighet i förhållande till EU-kommissionen.

Skälen för regeringens bedömning

Ändringar i upphandlingslagarna med anledning av IPI-förordningen

Som framgår av avsnitt 5.4 är upphandlande myndigheter och enheter skyldiga att följa IPI-förordningens bestämmelser vid sådana offentliga upphandlingar som omfattas av LOU-, LUK- eller LUF-direktiven när en leverantör har sitt ursprung i ett sådant tredjeland som omfattas av en IPI- åtgärd. De bestämmelser som rör upphandlande myndigheter och enheter medför skyldigheter för dessa att utföra vissa administrativa uppgifter som kan sägas komplettera upphandlingslagarnas bestämmelser. De ska också följa särskilda förfaranderegler som avviker från vad som annars kan gälla enligt upphandlingslagarna. Det får till följd att ett antal bestämmelser i upphandlingslagarna till sin ordalydelse riskerar att stå i strid med IPI-för- ordningens bestämmelser.

En EU-förordning varken ska eller får inkorporeras i eller transformeras till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva IPI-förord- ningen i svensk rätt får därför inte vidtas. Förordningen förutsätter dock att medlemsstaterna vid behov inför vissa nationella bestämmelser eller anpassar befintliga bestämmelser. Regeringen anser därför att det finns behov av vissa anpassningar av LOU, LUK och LUF med anledning av IPI-förordningen. I avsnitt 6.2–6.4 behandlas promemorians förslag på hur sådana anpassningar bör göras.

Med anledning av vad Konkurrensverket framför om behovet av att överväga bestämmelser även i LUFS kan konstateras att det för närvarande finns två EU-förordningar med särskilda bestämmelser om sådana upphandlingar som genomförs enligt den lagen, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/1525 av den 20 juli 2023 om stöd för ammu- nitionstillverkning (ASAP) respektive Europaparlamentets och rådets för- ordning (EU) 2023/2418 av den 18 oktober 2023 om inrättande av ett in- strument för förstärkning av den europeiska försvarsindustrin genom gemensam upphandling (EDIRPA). De nämnda förordningarna innehåller

bl.a. bestämmelser om när medlemsstater går samman i gemensamma upp-handlingar av försvarsprodukter. Båda förordningarna är tidsbegränsade, dvs. har en sista giltighetsdag, och bedöms beröra enbart ett begränsat antal upphandlande myndigheter. IPI-förordningen ska inte tillämpas på förfaranden för offentlig upphandling som omfattas av LUFS-direktivet och sådana upphandlingar som genomförs enligt LUFS omfattas därför inte av detta lagstiftningsärende. Mot denna bakgrund anser regeringen att det saknas skäl att inom ramen för detta lagstiftningsprojekt föreslå anpassningar i LUFS.

Bör ändringarna i upphandlingslagarna utformas så att de omfattar även andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling?

Sedan upphandlingsdirektiven genomfördes i nationell rätt har det tillkommit flera EU-förordningar som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling. Sådana bestämmelser kan både komplettera och i vissa fall avvika från vad som annars gäller enligt upphandlingslagarna. IPI-förord- ningen är ett exempel på en sådan förordning. Det pågår också förhandlingar inom EU om ytterligare förordningar som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling.

Bestämmelser i förordningar varken ska eller får inkorporeras i eller transformeras till nationell rätt. Varje gång det tillkommer sådana bestämmelser om upphandling kan det dock finnas ett behov av att ändå anpassa upphandlingslagarna till den aktuella förordningen. Ett sådant behov kan särskilt uppstå om upphandlingslagarna till sin ordalydelse står i strid med nya bestämmelser i sådana förordningar. Dessutom krävs det för varje tillkommande bestämmelse en översyn för att säkerställa att leverantörer har tillgång till rättsmedel. Att en sådan översyn kan behöva göras följer av det första och andra rättsmedelsdirektiven, där krav ställs på att leverantörer ska ha tillgång till rättsmedel vid felaktig tillämpning av unionsrätten om offentlig upphandling.

Det är för regeringen viktigt att det är tydligt vad som avses med hänvisningarna till unionsrätten i upphandlingslagarna. Som tidigare nämnts krävs det också en särskild analys av varje EU-förordning ifall de nationella bestämmelserna ska anpassas till den aktuella förordningen eller inte. Regeringen anser mot denna bakgrund inte att samtliga anpassningar som görs med anledning av IPI-förordningen bör utformas på ett sådant generellt sätt så att anpassningarna även ska omfatta andra EU-förord- ningar än IPI-förordningen. Regeringen anser i stället att när anpassningar görs i LOU, LUK och LUF med anledning av IPI-förordningen bör det övervägas om den aktuella anpassningen även ska omfatta andra EUförordningar än IPI-förordningen. Det bör alltså från fall till fall övervägas om det är lämpligt att anpassningen ska utformas så att den omfattar även andra EU-förordningar som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling eller om anpassningen enbart ska gälla IPI-förordningen.

En uppräkning av artiklar i EU-förordningar med avvikande reglering bör inte göras i upphandlingslagarna

I promemorian anges att ett alternativ till en generell reglering är att på flera ställen i upphandlingslagarna, som i förfarandereglerna om utvär-dering av anbud och bestämmelserna om uteslutning av leverantörer, föra

in en uppräkning av sådana artiklar i förordningar som innehåller bestämmelser med avvikande eller kompletterande reglering. Sådana upplysningar riskerar dock att snabbt bli daterade och att över tid bli många. På sikt skulle det därför bli svårt att få en överblick över upphandlingslagstiftningen och ta till sig dess innehåll. Sådana nackdelar uppkommer även om det skulle föras in en uppräkning av alla artiklar som innehåller bestämmelser om upphandling som förekommer i olika förordningar i anslutning till de nationella bestämmelserna om rättsmedel och tillsyn. Detsamma gäller om en exemplifiering eller förteckning skulle läggas i en bilaga till upphandlingslagarna eller på en lägre normhierarkisk nivå i t.ex. upphandlingsförordningen (2016:1162), så som bl.a. Konkurrensverket, UHM och SOI har föreslagit. Utifrån en avvägning av för- och nackdelar med de olika alternativen bedömer regeringen att en uppräkning av artiklar i EU-förordningar med avvikande reglering inte bör göras i upphandlingslagarna. Lagrådet instämmer i den bedömningen och för fram att det är ett alltför otympligt sätt för att sprida en upplysning.

Uttrycket unionsrättsliga bestämmelser om upphandling

När det bedöms som lämpligt att anpassningarna av upphandlingslagarna utformas så att de även omfattar andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling än IPI-förordningen, har det i promemorian bedömts att uttrycket ”unionsrättsliga bestämmelser om upphandling” bör användas. Uttrycket är avsett att omfatta sådana bestämmelser om offentlig upphandling som förekommer i EU-förordningar och som gäller för upphandlingar enligt LOU, LUK och LUF. Sådana bestämmelser karakteriseras av att de har företräde framför upphandlingslagarnas bestämmelser.

För att det ska bli enklare och tydligare att identifiera vilka bestämmelser som avses med uttrycket unionsrättsliga bestämmelser om upphandling anser regeringen att det är nödvändigt att, i likhet med vad bl.a. Advokatsamfundet anför, närmare redogöra för vilka förordningar som hänvisningen kan avse. Redogörelsen gör dock inte anspråk på att vara uttömmande men kan ge ledning i fråga om vilka förordningar som har unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Med anledning av vad bl.a. UHM, Konkurrensverket och Kammarrätten i Sundsvall framför om behovet av en djupare och mer detaljerad analys, finns det även skäl för att närmare redogöra för hur framtida bestämmelser ska kunna identifieras av de som har en skyldighet att tillämpa dem.

Som tidigare har nämnts i avsnitt 4.1 finns det förutom IPI-förordningen ett flertal EU-förordningar som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling, t.ex. batteriförordningen och FSR-förordningen. I fråga om gemensamma upphandlingar mellan medlemsstater finns det även bestämmelser om offentlig upphandling i två förordningar, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2371 av den 23 november 2022 om allvarliga gränsöverskridande hot mot människors hälsa och om upphävande av beslut nr 1082/2013/EU samt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/1781 av den 13 september 2023 om en ram med åtgärder för att stärka Europas halvledarekosystem och om ändring av förordning (EU) 2021/694 (förordningen om halvledare). Det finns vidare flera EU-förordningar som har bestämmelser om uteslutning av leverantörer från offentlig upphandling eller påförande av ett prispåslag eller en

prisanpassning. Det gäller Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1157 av den 11 april 2024 om transport av avfall, om ändring av förordningarna (EU) nr 1257/2013 och (EU) 2020/1056 och om upphävande av förordning (EG) nr 1013/2006, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 654/2014 av den 15 maj 2014 om utövande av unionens rättigheter vid tillämpning och genomdrivande av internationella handelsregler och om ändring av rådets förordning (EG) nr 3286/94 om fastställande av gemenskapsförfaranden på den gemensamma handelspolitikens område i syfte att säkerställa gemenskapens rättigheter enligt internationella handelsregler, särskilt regler som fastställts av Världshandelsorganisationen (WTO), Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/1115 av den 31 maj 2023 om tillhandahållande på unionsmarknaden och export från unionen av vissa råvaror och produkter som är förknippade med avskogning och skogsförstörelse och om upphävande av förordning (EU) nr 995/2010 samt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/2675 av den 22 november 2023 om skydd av unionen och dess medlemsstater mot ekonomiskt tvång från tredjeländer. Det finns en EU-förordning som bl.a. har bestämmelser om förbud mot tilldelning och fullgörande av offentliga kontrakt i vissa fall och det är rådets förordning (EU) nr 833/2014 av den 31 juli 2014 om restriktiva åtgärder mot bakgrund av Rysslands åtgärder som destabiliserar situationen i Ukraina. Det finns en EU-förordning som bl.a. ålägger upphandlande myndigheter och enheter att ställa vissa krav eller kriterier i upphandlingar av en viss teknik och det är Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1735 av den 13 juni 2024 om inrättande av en åtgärdsram för att stärka Europas ekosystem för tillverkning av nettonollteknik och om ändring av förordning (EU) 2018/1724 (förordningen om nettonollindustrin). Det finns även en EU-förordning som bl.a. ålägger upphandlande myndigheter och enheter att ställa krav på miljöanpassad offentlig upphandling och det är Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1781 av den 13 juni 2024 om upprättande av en ram för att fastställa ekodesignkrav för hållbara produkter, om ändring av direktiv (EU) 2020/1828 och förordning (EU) 2023/1542 och om upphävande av direktiv 2009/125/EG (förordningen om ekodesign för hållbara produkter). Utöver dessa förordningar kan även nämnas rådets förordning (EU) 2022/2372 av den 24 oktober 2022 om en ram för åtgärder som ska säkerställa försörjning av krisnödvändiga medicinska motåtgärder i händelse av ett hot mot folkhälsan på unionsnivå, kommissionens genomförandeförordning (EU) 2023/1441 av den 10 juli 2023 om närmare bestämmelser för kommissionens förfaranden enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2560 om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden samt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1747 av den 13 juni 2024 om ändring av förordningarna (EU) 2019/942 och (EU) 2019/943 vad gäller förbättring av utformningen av unionens elmarknad.

Som tidigare har nämnts pågår det inom EU förhandlingar om ytterligare EU-förordningar som innefattar bestämmelser om offentlig upphandling. För att kunna identifiera dessa förordningar, och därmed kunna avgöra om de innehåller sådana bestämmelser som bör betraktas som unionsrättsliga bestämmelser om upphandling, ska det vara fråga om en EU-förordning som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling och som gäller för

upphandlingar enligt LOU, LUK eller LUF. Med uttrycket unionsrättsliga bestämmelser om upphandling avses t.ex. inte EU:s dataskyddsförordning (Europaparlamentets och rådets förordning [EU] 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG [allmän dataskyddsförordning]) eller andra EU-förordningar som inte handlar om förfarandet vid offentlig upphandling.

Enligt första och andra rättsmedelsdirektiven ska en leverantör ha rätt till rättsmedel vid påstådd överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Mot bakgrund av rättsmedelsdirektivens lydelse, i fråga om vad en leverantör har rätt till prövning av, är det därför lämpligast att uttrycket unionsrättsliga bestämmelser om upphandling används. Regeringen bedömer att det föreslagna uttrycket, läst tillsammans med beskrivningen som ges av uttrycket i denna proposition, är tillräckligt tydligt och klart för de som ska tillämpa den.

UHM har framfört till regeringen att det kan finnas ett behov av en översyn av genomförandet av upphandlingsdirektiven i fråga om tredjeländers deltagande i offentlig upphandling (Fi2023/02640). Regeringen noterar att EU-domstolen den 22 oktober 2024 har behandlat frågor om tredjeländers deltagande i upphandlingsförfaranden (Kolin, C-652/22, EU:C:2024:910). Det kan därför finnas skäl till att återkomma vid en sådan översyn till de önskemål som Kommerskollegium framför om förtydliganden av de förpliktelser som upphandlande myndigheter och enheter kan ha enligt GPA och andra internationella avtal.

Informationsskyldighet i förhållande till Europeiska kommissionen

Som UHM framför har det i promemorian inte bedömts om det finns skäl till anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av upphandlande myndigheters och enheters informationsskyldighet i förhållande till Europeiska kommissionen. Av IPI-förordningen framgår att för det fall en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att inte tillämpa en IPI-åtgärd ska den, på ett sätt som beslutas av respektive medlemsstat, lämna viss information till Europeiska kommissionen senast 30 kalenderdagar efter att kontraktet tilldelas (artikel 9.2). Vilka uppgifter som kommissionen ska erhålla framgår dock direkt av IPI-förordningen (se avsnitt 5.4). Regeringen bedömer att det kan krävas ytterligare anpassningar av nationell rätt med anledning av artikel 9.2 i IPI-förordningen eftersom det av bestämmelsen framgår att medlemsstaterna ska besluta på vilket sätt information ska lämnas till kommissionen. Regeringen bör dock kunna meddela bestämmelser om på vilket sätt denna informationsskyldighet ska uppfyllas i förhållande till kommissionen som verkställighetsföreskrifter med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen. Det krävs därför inte några lagändringar i denna del.

6.2Det bör inte införas upplysningsbestämmelser i upphandlingslagarna

Regeringens bedömning: Det bör inte införas upplysningsbestämmelser i upphandlingslagarna som anger att det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som i vissa fall ska ges företräde framför nationell rätt.

Promemorians förslag överensstämmer inte med regeringens bedömning. I promemorian föreslås att det ska införas bestämmelser som anger att det kan finnas unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som ska ges företräde framför nationell rätt.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Örebro universitet, Arbetsgivarverket, Malmö kommun, Nacka kommun, Arbetsförmedlingen, Affärsverket svenska kraftnät, Svenskt näringsliv och Företagarna, tillstyrker eller har inga invändningar mot promemorians förslag. Som skäl anförs bl.a. att anpassningen underlättar rättstillämpningen genom att synliggöra bindande regelverk som inte är beslutade enligt den svenska lagstiftningsprocessen. Enligt remissinstanserna är det lämpligast att utforma anpassningarna på ett generellt sätt och med hänvisning till unionsrätten i stort.

SOI och Trafikverket tillstyrker förslaget att IPI-förordningen synliggörs i lagstiftningen men avstyrker att detta ska göras genom en generell skrivning. SOI menar att en generell skrivning leder till otydlighet kring vilka bestämmelser som avses.

Flera remissinstanser avstyrker promemorians förslag, bl.a. Konkurrensverket, UHM, Advokatsamfundet och Advokatfirman Kahn Pedersen. Enligt dem skapar förslaget om en generell upplysningsbestämmelse osäkerhet och underlättar inte för bl.a. upphandlande myndigheter och enheter. För att öka tydligheten och förutsägbarheten bör enligt dem förslaget vara mer detaljerat. Förslaget innebär dessutom att alla framtida rättsakter, vars innehåll är okänt, kommer att omfattas av begreppet.

Några remissinstanser, bl.a. Statens servicecenter och Advokatsamfundet, ifrågasätter behovet av att i lagtext påminna om principen om unionsrättens företräde eftersom den principen är väl förankrad i den svenska rättsordningen.

Skälen för regeringens bedömning

Ipromemorian föreslås att IPI-förordningen ska synliggöras i upphandlingslagarna genom införandet av upplysningsbestämmelser. I promemorian bedöms vidare att de föreslagna anpassningarna av upphandlingslagarna bör utformas så att bestämmelserna även omfattar andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Bedömningen i promemorian är att det utifrån hur systematiken i regelverket på upphandlingsområdet kommit att utvecklas finns en risk för att bestämmelser som i tillämpliga fall ska ges företräde i stället förbises. För att underlätta för de som tillämpar upphandlingslagarna bör anpassningar göras genom införandet av upplysningsbestämmelser.

Flera remissinstanser, bl.a. Advokatsamfundet och Statens servicecenter, har ifrågasatt behovet av att i lagtext upplysa om att unionsrättsliga bestämmelser kan ha företräde framför svensk nationell rätt eftersom principen om unionsrättens företräde gäller alltsedan Sveriges inträde i EU. Konkurrensverket, UHM och Advokatfirman Kahn Pedersen är kritiska till en generell anpassning och vill att lagstiftningen i stället ska utformas på ett tydligare sätt. Lagrådet avstyrker införandet av den föreslagna upplysningsbestämmelsen. Lagrådet för bl.a. fram att den inte innehåller någon konkret information eller tillämpbar upplysning eller på annat sätt motsvarar det angivna syftet att synliggöra att det kan finnas avvikande unionsbestämmelser. Bestämmelsen riskerar att väcka frågor kring vad som får anses vara en välbekant omständighet sedan mycket länge, nämligen principen om unionsrättens företräde. Lagrådet för i stället fram att det borde vara möjligt och lämpligt att utnyttja någon av regeringens myndigheter i syfte att sprida informationen om IPIförordningen och andra EU-förordningar som måste beaktas.

Utifrån en avvägning mellan de olika skälen för och emot bedömer regeringen att det inte finns tillräckligt starka skäl för att gå vidare med promemorians förslag. Regeringen bedömer att det inte bör införas några upplysningsbestämmelser i upphandlingslagarna. För att uppnå syftet att upplysa och sprida information om de EU-förordningar som finns och som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling bör det, i likhet med vad Lagrådet föreslagit, övervägas om en myndighet kan få det uppdraget. UHM har i dag i uppgift att bl.a. stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter och ska verka för en rättssäker, effektiv och hållbar offentlig upphandling till nytta för medborgarna och näringslivets utveckling. UHM har redan i viss utsträckning ett utarbetat stöd om upphandlingar enligt vissa av de EU-förordningar som finns och som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling. UHM tar alltså redan i dag på sig det ansvaret men det kan ändå finnas skäl för regeringen att återkomma i frågan om informationsspridning.

6.3Leverantörer bör ha tillgång till rättsmedel vid påstådda fel i tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling

Regeringens förslag: Det ska tydliggöras att rätten till rättsmedel även omfattar sådana fall där leverantörer gör gällande fel i tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling.

Det ska införas en följdändring i lagen om kollektivtrafik med anled- ning av ändringen i lagen om upphandling av koncessioner.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Kommers- kollegium, Skatteverket, Göteborgs universitet, Förvaltningsrätten i Lin- köping, Försvarsmakten, Migrationsverket, Nacka kommun, Arbets- givarverket och Örebro universitet, tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Som skäl anför de bl.a. att om en upphandling skulle ifråga- sättas av en leverantör är det viktigt för båda parter att det finns effektiva

rättsmedel för hantering av detta. Genom att utöka bestämmelserna om rättsmedel till att även omfatta överträdelser av andra unionsrättsliga bestämmelser än de som genomförts i de nationella upphandlingslagarna kan en effektiv efterlevnad av första och andra rättsmedelsdirektiven upp- nås. Den svenska upphandlingslagstiftningen begränsar enligt vissa av remissinstanserna i dag tillgången till rättsmedel på ett sätt som står i strid med EU-rätten, varför det är angeläget att vidta de åtgärder som krävs för att Sverige ska uppfylla sina förpliktelser.

Flera remissinstanser, bl.a. UHM, Konkurrensverket, SKR, Adda AB och Advokatsamfundet, avstyrker förslaget. De anför bl.a. följande. Det behöver analyseras om alla rättsakter om upphandling bör föranleda en möjlighet till överprövning och skadestånd. Det gäller både befintliga och vissa särskilda kommande EU-förordningar. Det krävs även en analys av vilka bestämmelser i sådana rättsakter som bör vara kopplade till rätts- medel. Det är inte självklart att rättsmedelsdirektiven förutsätter att det alltid ska finnas tillgång till rättsmedel vid överträdelse av en EU-för- ordning. Advokatsamfundet frågar sig hur uteslutningsgrunderna i de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling förhåller sig till det s.k. self-cleaning-institutet i 13 kap. 5 § LOU och vilka möjligheter en leve- rantör har att motbevisa ett påstående om att grund för uteslutning före- ligger. Trafikverket anser att förslaget är rättsosäkert och oförutsebart och öppnar upp för rättsprocesser kring vad som är unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Förslaget bör enligt myndigheten därför begränsas till att endast reglera det som krävs för att uppfylla IPI-förord- ningen. Kahn Pedersen anför att någon lagstiftning inte är nödvändig, eftersom befintliga bestämmelser i upphandlingslagarna redan möjliggör en prövning utifrån IPI-förordningen. Om en upphandlande myndighet eller enhet – trots att Europeiska kommissionen beslutat om en IPI-åtgärd mot en leverantör i form av uteslutning – tilldelar ett kontrakt till den leverantören kan enligt advokatbyrån brott mot likabehandlingsprincipen i stället åberopas.

Det är endast ett fåtal remissinstanser som yttrar sig specifikt över be- stämmelsen i kollektivtrafiklagen. Kahn Pedersen tillstyrker förslaget. Flera andra remissinstanser, bl.a. Svensk kollektivtrafik, Konkurrensverket och Advokatsamfundet har inget att invända mot den föreslagna lydelsen. Trafikverket vill att det ska klargöras om IPI-förordningen är tillämplig vid upphandlingar enligt kollektivtrafiklagen.

Skälen för regeringens förslag

Ändringarna i LOU, LUK och LUF med anledning av IPI-förordningen Som tidigare nämnts i avsnitt 4.5.1 ska medlemsstaterna se till att det finns effektiva rättsmedel vid bl.a. påstådda fel i tillämpningen av unionsrätts- liga bestämmelser om upphandling. I upphandlingslagarna anges dock endast att en allmän förvaltningsdomstol kan besluta om bifall i ett över- prövningsärende och att en allmän domstol kan döma ut skadestånd i ett skadeståndsmål, om den upphandlande myndigheten eller enheten begått en överträdelse av någon av upphandlingslagarnas bestämmelser. Någon särskild motivering till varför bestämmelserna om rättsmedel endast hänvisar till nationell lag, och inte även till unionsrätten på området, finns inte i förarbetena. En tänkbar förklaring är att det vid tiden för införandet

av bestämmelserna knappt förekom unionsrättsliga bestämmelser på upphandlingsområdet vid sidan om upphandlingsdirektiven.

IPI-förordningen utgör sådan unionsrätt om offentlig upphandling som nämns i första och andra rättsmedelsdirektiven och därmed ska frågan om en upphandlande myndighets eller enhets överträdelse av förordningen kunna bli föremål för sådan prövning som anges i de direktiven. Av IPIförordningen och dess skäl framgår dessutom uttryckligen att medlemsstaterna ska tillse att det finns nationella rättsmedel för att säkra ett rättsligt skydd för ekonomiska aktörer som har eller har haft intresse av att erhålla ett visst kontrakt som omfattas av IPI-förordningen. Det framgår också att en sådan ekonomisk aktör bör kunna inleda ett prövningsförfarande i enlighet med den nationella rätt som genomför första och andra rättsmedelsdirektiven.

Enligt remissinstanserna är det dock inte helt klart om de nuvarande nationella bestämmelserna ger leverantörer tillgång till rättsmedel vid överträdelser av IPI-förordningens bestämmelser. Som framgår av avsnitt 4 ska nationell rätt som genomför EU-direktiv i möjlig mån tillämpas och tolkas så att syftet och ändamålet med direktivet uppnås. I enskilda fall är det därmed möjligt att en domstol skulle göra en sådan tolkning av bestämmelserna som möjliggör en prövning av om upphandlande myndigheter eller enheter felaktigt tillämpat unionsrättsliga bestämmelser. Det är dock ytterst en fråga för domstolarna att bedöma om bestämmelserna om rättsmedel möjliggör en sådan prövning.

Det finns inga bestämmelser i nationell rätt som ger ekonomiska aktörer som omfattas av IPI-förordningen ett fullgott rättsligt skydd såsom krävs enligt första och andra rättsmedelsdirektiven. Kommunallagen (2017:725) innehåller visserligen vissa bestämmelser om laglighetsprövning, men uppfyller inte rättsmedelsdirektivens krav på att beslut ska kunna undanröjas och skadestånd ska kunna dömas ut. Offentlig upphandling utgör inte myndighetsutövning, och därför är bestämmelser om åtgärder vid fel i myndighetsutövning inte heller tillämpliga.

I likhet med UHM, och till skillnad från Kahn Pedersen, delar mot denna bakgrund regeringen bedömningen i promemorian om att upphandlingslagarnas bestämmelser om rättsmedel behöver anpassas med anledning av IPI-förordningen. Genom anpassningen säkerställs tillgången till rättsmedel för de leverantörer som har rätt till detta enligt IPI-förordningen.

Bör ändringarna utformas på ett generellt sätt?

I promemorian föreslås att anpassningarna av bestämmelserna om rättsmedel, som görs med anledning av IPI-förordningen, ska utformas på ett generellt sätt. Som skäl för det anges att genom en sådan hänvisning fullgörs första och andra rättsmedelsdirektiven fullt ut i förhållande till såväl befintliga som kommande unionsrättsliga bestämmelser om upphandling.

För närvarande är det bara IPI-förordningen, av alla EU-förordningar med unionsrättliga bestämmelser om upphandling, som har en klar och uttrycklig hänvisning till rättsmedelsdirektiven. Regeringen delar dock inte Trafikverkets slutsats att en rättsakt för att omfattas av rättsmedelsdirektiven antingen ska finnas med i uppräkningen i artikel 1 i rättsmedelsdirektiven eller att det i den aktuella rättsakten ska finnas en motsvarande hänvisning. Några sådana krav kan inte utläsas av rättsmedelsdirektiven.

Enskildas tillgång till effektiva rättsmedel är vidare en central princip inom unionsrätten. Det är vidare en central princip enligt GPA (se artikel XVIII). Av EU-domstolens praxis framgår vidare att begreppet beslut i rättsmedelsdirektivens mening ska tolkas extensivt. Med beslut avses enligt domstolen inte endast ett tilldelningsbeslut, utan varje åtgärd som den upphandlande myndigheten eller enheten vidtar i samband med en upphandling som faller inom upphandlingsdirektivens materiella tillämpningsområde och som kan ha rättslig verkan (Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 34). Trots avsaknad av uttryckliga hänvisningar till rättsmedelsdirektiven är det sannolikt att EU-domstolen kommer fram till att bestämmelser i en EU-förordning som innehåller unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling, ska omfattas av rättsmedelsdirektiven. För att underlätta den nationella rättstillämpningen bör därför leverantörers tillgång till rättsmedel förtydligas. I likhet med majoriteten av remissinstanserna bedömer regeringen således att det i samtliga upphandlingslagar bör införas bestämmelser om att leverantörer har rätt till rättsmedel även när leverantören gör gällande fel i tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Därmed säkerställs att första och andra rättsmedelsdirektiven genomförs fullt ut.

Uttrycket unionsrättsliga bestämmelser om upphandling i fråga om rättsmedel

Regeringen delar SKR:s, UHM:s och Konkurrensverkets bedömning om att inte alla EU-förordningar som innehåller bestämmelser om upphandling med nödvändighet förutsätter tillgång till rättsmedel i form av överprövning och skadestånd vid en enskild överträdelse. En förutsättning för rätt till rättsmedel är att det påstådda felet i en upphandling ska ha medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Till skillnad från UHM och Konkurrensverket bedömer regeringen att det inte är nödvändigt att i den föreslagna lagtexten eller propositionen ange vilka EU-förordningar eller bestämmelser i EU-förordningar som avses. En sådan ordning skulle vidare förutsätta att upphandlingslagarna ändras efter att EU-förordningarna gör det eller efter att EU-domstolen tolkat de enskilda bestämmelserna i EU-förordningarna.

Vad gäller det som Advokatsamfundet framhållit om hur uteslutningsgrunderna i de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling förhåller sig till det s.k. self-cleaning-institutet i 13 kap. 5 § LOU, noterar regeringen att det i artikel 6.10 i IPI-förordningen finns en bestämmelse om leverantörers möjlighet att avhjälpa vissa förhållanden. Regeringen bedömer dock att det inom ramen för detta lagstiftningsprojekt inte ingår att ta ställning till hur enskilda bestämmelser i IPI-förordningen eller andra EU-rättsakter bör tolkas utan den frågan hamnar ytterst på rättstillämpningen. I detta lagstiftningsprojekt ingår det inte heller att ta ställning till hur enskilda bestämmelser i EU-rättsakter med unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska genomföras i nationell lagstiftning.

Som Trafikverket har konstaterat har ordet ”menligt” tagits bort från skadeståndsbestämmelserna i upphandlingslagarna. Regeringen instämmer i promemorians bedömning om att ändringen enbart är redaktionell och inte innebär någon ändring i sak.

Bestämmelsen i lagen om kollektivtrafik

Av artikel 1.1 i IPI-förordningen framgår att IPI-förordningen ska tillämpas på förfaranden för offentlig upphandling som omfattas av bl.a. LUK-direktivet. Regeringen delar Trafikverkets bedömning att IPIförordningen inte är tillämplig på upphandlingar av tjänstekoncessioner som görs enligt EU:s kollektivtrafikförordning (Europaparlamentets och rådets förordning [EG] nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning [EEG] nr 1191/69 och [EEG] nr 1107/70), eftersom sådana upphandlingar är undantagna från LUK-direktivet (se artikel 10.3 i LUK-direktivet). När det gäller rådets förordning EEG 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage), den s.k. cabotageförordningen, som reglerar upphandling av sjötransporter av passagerare och gods, är regleringen inte lika tydlig. Enligt artikel 6.8 i IPIförordningen ska kommissionen specificera tillämpningsområdet för IPIåtgärden, bl.a. i fråga om de sektorer eller kategorier av varor, tjänster och koncessioner och de specifika kategorierna av upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter som omfattas av åtgärden. Det bör därmed framgå av IPI-åtgärden om den ska tillämpas på en upphandling som avser kollektivtrafik på vatten. Någon särskild reglering i fråga om upphandlingar som omfattas av cabotageförordningen med anledning av IPI-förordningen bedöms därför inte vara nödvändig.

I promemorian har det föreslagits en redaktionell ändring i bestämmelserna om rättsmedel i LUK. Regeringen delar promemorians bedömning att den redaktionella ändringen i sin tur föranleder en följdändring i 4 a kap. 11 § lagen om kollektivtrafik. I likhet med vad promemorian och Trafikverket anför bör följdändringen i den lagen inte medföra någon ändring i sak. Med hänvisningen till 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av den lagen avses LUK, inte unionsrättsliga bestämmelser om upphandling.

6.4Konkurrensverkets tillsynsområde bör förtydligas

Regeringens förslag: Den myndighet som regeringen bestämmer ska ha tillsyn över upphandlande myndigheters och enheters tillämpning av IPI-förordningens och dess genomförandeakters bestämmelser om upp- handling.

Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås att Konkurrensverkets tillsyn ska omfatta upphand- lande myndigheters och enheters tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Arbets- givarverket, Lunds kommun, Svenskt näringsliv, Förvaltningsrätten i Lin- köping, Region Skåne, Fortifikationsverket, Företagarna, Försvars- makten, Kommerskollegium och Domstolsverket, tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. De anser bl.a. att det är positivt att tillsyns-

myndighetens ansvarsområde görs tydligare och att det ses som en naturlig konsekvens av de anpassningar som föreslås i övrigt i upphandlings- lagarna.

Flera remissinstanser avstyrker förslaget, bl.a. Konkurrensverket, SKR, UHM, Advokatsamfundet och Kahn Pedersen. De anför bl.a. följande. Den generella reglering som föreslås i promemorian medför att det är osäkert vilka rättsakter som förslaget avser. Det behöver vidare analyseras om alla rättsakter om upphandling bör föranleda tillsyn. Det behöver därutöver klargöras vad Konkurrensverkets tillsyn ska inbegripa och vad den ska kunna utmynna i. Det gäller både befintliga och kommande EU-för- ordningar. I EU-förordningar av det aktuella slaget kan det förekomma reglering som innebär att en annan aktör ska eller bör ansvara för tillsynen. Förslaget innebär att Konkurrensverkets tillsyn delvis skulle överlappa den tillsynen och promemorian saknar överväganden om detta. För det fall en EU-förordning förutsätter en tillsynsfunktion anser Konkurrensverket att detta bör ligga på myndigheten.

Skälen för regeringens förslag

Bestämmelser om tillsynsområdet i upphandlingslagarna

I var och en av upphandlingslagarna anges att tillsynsmyndigheten ska utöva tillsyn över upphandling enligt aktuell lag. Regeringen har gett Konkurrensverket i uppgift att utöva denna tillsyn. Det innebär att myndigheten ska utöva tillsyn över efterlevnaden av upphandlingslagarna. Konkurrensverket kan t.ex. meddela s.k. tillsynsbeslut efter en genomförd granskning av en upphandlande myndighets eller enhets verksamhet. Syftet med Konkurrensverkets tillsynsbeslut är att uppmärksamma upphandlande myndigheter och enheter på att de har brutit mot upphand- lingslagstiftningen (prop. 2023/24:3 s. 29). Ett annat syfte är att göra andra aktörer uppmärksamma på Konkurrensverkets uppfattning beträffande innebörden av det upphandlingsrättsliga regelverket (HFD 2018 ref. 71). Tillsynsbesluten kan därigenom bidra till att upphandlingsregelverket efterlevs.

Upphandlande myndigheter och enheter ska tillämpa IPI-förordningens bestämmelser i sådana upphandlingar som omfattas av LOU-, LUK- eller LUF-direktiven. Sådana upphandlingar ska Konkurrensverket alltså utöva tillsyn över enligt bestämmelser i LOU, LUK och LUF. När en upphand- lande myndighet eller enhet, inom ramen för en sådan upphandling, har tillämpat IPI-förordningens bestämmelser kan det dock uppkomma frågor kring gränserna för tillsynsområdet. För att det inte ska råda några tvivel kring att tillsynen ska omfatta efterlevnaden av upphandlingsregelverket i dess helhet, dvs. även upphandlande myndigheters eller enheters tillämp- ning av IPI-förordningens bestämmelser om upphandling, anser regeringen i likhet med majoriteten av remissinstanserna att be- stämmelserna om tillsyn bör justeras.

I promemorian har det föreslagits att tillsynsbestämmelserna ska inne- hålla en generell hänvisning till unionsrättsliga bestämmelser om upp- handling. Det är dock viktigt, för såväl Konkurrensverket som de upp- handlande myndigheter och enheter som står under tillsyn, att det är tydligt vad Konkurrensverkets tillsynsområde omfattar. Som utgångspunkt bör det inte göras någon skillnad på vilken typ av rättsliga medel (t.ex. över-

prövning och skadestånd) eller typ av kontroll (i form av tillsyn) som kan aktualiseras vid överträdelse av en EU-förordning med unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. I fråga om Konkurrensverkets tillsyn bör det dock krävas en särskild analys av varje förordning med bestämmelser om upphandling om tillämpningen av den aktuella förordningen bör omfattas av Konkurrensverkets tillsyn eller inte. Detta är viktigt inte minst mot bakgrund av det eventuellt utökade arbete som ett sådant tillsynsansvar kan medföra för myndigheten. Det behöver t.ex. övervägas om arbetet är begränsat eller inte samt om det kan hanteras inom beslutade anslagsramar. Regeringen anser därför att tillsynsbestämmelserna inte bör innehålla någon generell hänvisning till unionsrättsliga bestämmelser om upphandling utan tillsynen bör avse särskilt angivna rättsakter, precis som bl.a. Konkurrensverket och Kahn Pedersen har föreslagit. Mot denna bakgrund föreslås därför endast att Konkurrensverket ska ha tillsyn över upphandlande myndigheters och enheters tillämpning av IPI-förordningen och dess genomförandeakters bestämmelser om upphandling. Den osäkerhet om vilka rättsakter som omfattas av Konkurrensverkets tillsyn, som bl.a. SKR och Advokatsamfundet har lyft, undanröjs med den nu föreslagna hänvisningen till IPI-förordningen och dess genomförandeakter. Av artikel 17 i fördraget om Europiska unionen framgår bl.a. att Europeiska kommissionen ska säkerställa tillämpningen av fördragen och övervaka tillämpningen av unionsrätten under kontroll av EU-domstolen. Kommissionen har i vissa fall möjlighet, enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, att föra ett ärende vidare till EUdomstolen. Konkurrensverkets tillsyn bör inte överlappa den tillsyn som utövas av kommissionen över EU:s medlemsstater. Regeringen bedömer, till skillnad mot vad Advokatsamfundet har fört fram, att det inte bör medföra några svårigheter för Konkurrensverket att avgöra när verket bör ingripa eller när verket bör avvakta ett ingripande från kommissionen.

Konkurrensverket anser att det även bör övervägas på nytt om det behövs kompletterande reglering avseende myndighetens tillsynsverksamhet samt att det även bör övervägas om det behövs ett förtydligande av tillsynsområdet i Konkurrensverkets instruktion. Som Konkurrensverket konstaterar har regeringen så sent som den 1 januari 2024 sett över Konkurrensverkets tillsynsverksamhet och bl.a. givit myndigheten utökade befogenheter vid tillsynen (prop. 2023/24:3). Det kan dock finnas skäl att framöver ändå se över tillsynsverksamheten i syfte att göra den mer effektiv. Det saknas dock enligt regeringen anledning att genomföra en sådan översyn inom ramen för detta lagstiftningsarbete. En sådan översyn bör i så fall i stället ha ett bredare perspektiv än behovet av anpassningar till IPI-förordningen. Enligt 3 § i förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket ska Konkurrensverket fullgöra de uppgifter som följer av bl.a. 21 kap. 1 § LOU, 21 kap. 1 § LUF och 17 kap. 1 § LUK. Genom de föreslagna ändringarna i de paragraferna kommer det att framgå att Konkurrensverket även har tillsynsansvar över IPIförordningens och dess genomförandeakters bestämmelser om upphandling. Något ytterligare förtydligande bedöms inte behövas.

Hänvisningen till IPI-förordningen bör vara dynamisk och avse förordningen i den vid varje tidpunkt gällande lydelsen. På det sättet säkerställs att ändringar i IPI-förordningen får omedelbart genomslag.

Tillsynsområdet i lagen om kollektivtrafik

Av 5 kap. 4 § lagen om kollektivtrafik framgår att en myndighet ska utöva tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. i den lagen och enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Det anges också att

17kap. 1–5 och 15 §§ LUK ska tillämpas vid sådan tillsyn. För att det inte ska råda några oklarheter kring tillsynsområdets omfattning bör hänvisningen till 17 kap. 1 § tas bort som en följd av de justeringar som föreslås i den bestämmelsen.

7En rättelse bör göras i lagen om upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: I lagen om upphandling av koncessioner ska en felaktig hänvisning rättas.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker det.

Skälen för regeringens förslag: I 16 kap. 20 och 21 §§ LUK finns bestämmelser om rätten till skadestånd för en leverantör för skada som uppkommit när en upphandlande myndighet eller enhet inte har följt bestämmelserna i lagen. Av förbiseende har det i 16 kap. 21 § andra stycket LUK införts en felaktig hänvisning till lagens bestämmelser om överprövning av ett avtals giltighet. Denna hänvisning bör därför utgå.

8Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2025. Regeringens bedömning: Det finns inget behov av särskilda över-gångsbestämmelser.

Promemorians förslag och bedömning: I promemorian föreslås att lagändringarna ska träda i kraft den 1 februari 2025. Promemorians bedömning i fråga om övergångsbestämmelser överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig över förslaget och bedömningen. Arbetsgivarverket tillstyrker förslaget. Konkurrensverket har inga invändningar i sig mot att lagändringarna träder i kraft den 1 februari 2025, men framhåller att behovet av övergångsbestämmelser enbart har analyserats utifrån IPI-förordningen, i stället för mot de behov som följer av samtliga EU-förordningar som är tänkta att omfattas av regleringen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: IPI-förordningen trädde i kraft den 29 augusti 2022 och ska tillämpas på förfaranden för offentlig upphandling som har inletts eller inleds efter detta datum (se avsnitt 5).

För att upphandlande myndigheter och enheter ska vara skyldiga att tillämpa IPI-förordningens bestämmelser krävs dock att Europeiska kommissionen först genom en genomförandeakt antar en IPI-åtgärd. I dagsläget har kommissionen ännu inte antagit någon IPI-åtgärd. Det talar för att förslagen i denna proposition bör träda i kraft så snart som möjligt. Med hänsyn till det återstående lagstiftningsarbetet bör de föreslagna lagändringarna träda i kraft den 1 juli 2025.

Regeringen delar Konkurrensverkets bedömning att det är viktigt att det inte råder några oklarheter om tidpunkten för när upphandlingar ska omfattas av det nya regelverket. I fråga om IPI-förordningen finns det dock inget behov av särskilda övergångsbestämmelser eftersom den frågan regleras i IPI-förordningen (se artikel 1.4). I fråga om övergångsbestämmelser till övriga EU-förordningar med unionsrättsliga bestämmelser om upphandling hänvisas till de förordningarnas övergångsbestämmelser, se t.ex. artikel 53.4 i FSR-förordningen. Regeringen bedömer därför att det inte finns något behov av särskilda övergångsbestämmelser.

9Konsekvenser

Regeringens bedömning: Förslagen i denna proposition medför i allt väsentligt inga direkta konsekvenser för de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Genom förslagen tydliggörs leverantörers rätt till rättsmedel och omfattningen av Konkurrensverkets tillsyn.

De eventuella merkostnader som kan uppstå för domstolar och Konkurrensverket kan hanteras inom ramen för befintliga anslag.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt om konsekvensanalysen. Konkurrensverket, Swedish Medtech, Advokatsamfundet och UHM är kritiska till konsekvensanalysen och vill att det görs en mer noggrann analys. Konkurrensverket anser att det inte kan förutsättas att myndighetens anslag är tillräckliga för det utökade tillsynsområdet och att promemorians konsekvensanalys har sådana brister att den inte kan ligga till grund för lagstiftning. Advokatsamfundet bedömer att konsekvenserna torde vara begränsade för upphandlande myndigheter och domstolarna med anledning av anpassningarna till IPI-förord- ningen. Regelrådet anser att konsekvensutredningen uppfyller kraven i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.

Skälen för regeringens bedömning

Några utgångspunkter

Förslagen i denna proposition syftar till att anpassa svensk rätt framför allt till IPI-förordningens bestämmelser om upphandling, men till viss del även till andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Anpassningarna bedöms inte vara mer omfattande än vad som får anses lämpligt och nödvändigt för att fullgöra Sveriges åtaganden gentemot EU. De konsekvenser som anpassningarna kan sägas medföra är framför allt en följd av EU:s IPI-förordning. Konsekvenserna är därmed i stort oundvikliga.

Regeringen har i denna proposition förtydligat och utvecklat promemorians förslag. I fråga om Konkurrensverkets tillsynsansvar har regeringen dessutom begränsat förslaget, i förhållande till promemorians förslag, till att bara gälla IPI-förordningens bestämmelser om upphandling. Genom att bl.a. utveckla vad som avses med unionsrättsliga bestämmelser om upphandling samt när leverantörer ska ha tillgång till rättsmedel i form av överprövning och skadestånd har det närmare analyserats när bestämmelserna ska tillämpas, vilket bl.a. har efterfrågats av UHM och Konkurrensverket (avsnitt 6.1, 6.3 och 6.4).

Upphandlande myndigheter och enheter

IPI-förordningen är direkt tillämplig. Det innebär att upphandlande myndigheter och enheter redan i dag är skyldiga att tillämpa förordningens bestämmelser i de fall den är tillämplig. Detsamma gäller andra förordningar som har trätt i kraft och som innehåller bestämmelser som rör offentlig upphandling. Förtydligandet av bestämmelserna om rättsmedel och tillsyn medför i sig inga nya uppgifter eller skyldigheter för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Förslagen innebär en ökad tydlighet i upphandlingslagarna för upphandlande myndigheter och enheter. Regeringen delar därför den bedömning som görs i promemorian att konsekvenserna torde vara begränsade för upphandlande myndigheter och enheter med anledning av anpassningarna till IPI-förordningen.

Domstolarna

Under 2023 avgjorde förvaltningsrätterna 2 878 mål om överprövning av upphandlingar. 66 procent av målen prövades i sak. I drygt 9 procent av målen fick den som ansökte om överprövning helt eller delvis bifall. Omkring 25 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagades till en kammarrätt och omkring 30 procent av kammarrätternas avgöranden överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen. Även om det totalt sett inte rör sig om ett stort antal mål som prövas i sak kan enskilda mål vara omfattande och ta mycket tid i anspråk.

Skadeståndstalan vid felaktig tillämpning av upphandlingslagstiftningen väcks vid allmän domstol. Det saknas statistik över antalet sådana mål. Utifrån antalet överprövningsmål i förvaltningsrätterna bör det dock inte röra sig om mer än ett par hundra mål år 2023.

För att en felaktig tillämpning av IPI-förordningens bestämmelser ska kunna bli föremål för överprövning krävs att Europeiska kommissionen beslutat om en IPI-åtgärd, vilket inte har skett i dagsläget. Det krävs också att en ekonomisk aktör som omfattas av IPI-åtgärden deltar i en offentlig upphandling i Sverige och att upphandlingen uppgår till ett relativt högt värde. Det kommer därför troligen att dröja innan upphandlande myndigheter och enheter tillämpar IPI-förordningens bestämmelser. Först om och när så sker kan upphandlande myndigheters och enheters tillämpning av IPI-förordningen komma att bli föremål för domstolsprocesser. Regeringen delar Advokatsamfundets bedömning att konsekvenserna torde vara begränsade för domstolarna med anledning av anpassningarna till IPI-förordningen.

Som tidigare har nämnts i avsnitt 6.3 är det möjligt att svenska domstolar, även utan de föreslagna ändringarna om rättsmedel i upphandlingslagarna, gör en tolkning av de befintliga bestämmelserna som möjliggör en prövning av om upphandlande myndigheters eller enheters beslut inneburit en överträdelse av unionsrätt om offentlig upphandling. De föreslagna ändringarna i upphandlingslagarnas bestämmelser om rättsmedel utgör i huvudsak en anpassning till första och andra rättsmedelsdirektivens bestämmelser om tillgång till effektiva rättsmedel för prövning av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Genom att det tydliggörs att leverantörer har rätt till rättsmedel i fler situationer skulle antalet överprövningsmål vid förvaltningsdomstolarna kunna komma att öka. Detta kan i sin tur också få följdverkningar för antalet mål om skadestånd i de allmänna domstolarna.

Det är också tänkbart att bestämmelser i andra förordningar om upphandling än IPI-förordningen tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter och att den rättstillämpningen blir föremål för överprövning. Regeringen bedömer att den nationella prövningen i de flesta fall kommer att vara begränsad. Ofta är det inte sanktionen i sig som leverantören har en rätt till prövning av i nationell rätt utan detta regleras på unionsrättslig nivå (i avsnitt 5.5 finns det exempel på vad en nationell prövning kan avse vad gäller IPI-förordningens bestämmelser). Genom att tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling överprövas i större utsträckning kan tillströmningen av mål komma att öka i någon mån, precis som promemorian har bedömt. Sådana domstolsprövningar kan också komma att öka i takt med att det tillkommer ytterligare unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Lagstiftningens ändamål är dock att långsiktigt öka de upphandlande myndigheternas och enheternas efterlevnad av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling, vilket innebär att en ökad måltillströmning med tiden kan förväntas avta och plana ut.

Leverantörerna

Genom de föreslagna ändringarna av upphandlingslagarna tydliggörs att de allmänna förvaltningsdomstolarna i mål om överprövning av upphandling enligt upphandlingslagarna kommer att kunna besluta om åtgärder även i de fall då leverantören gör gällande en felaktig tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. Det tydliggörs också att leverantörer har rätt till skadestånd vid konstaterade fel i sådan rättstillämpning. För leverantörernas del innebär det en bättre tillgång till rättsmedel inom ramen för offentliga upphandlingar.

De anpassningar av svensk rätt som görs med anledning av IPI-för- ordningen medför inga skyldigheter eller särskilda uppgifter för företag.

Tillsynsmyndigheten

Konkurrensverket ska utöva tillsyn över upphandling enligt upphandlings- lagarna. De föreslagna anpassningarna medför ingen skillnad i fråga om vilka eller antalet upphandlingar som omfattas av myndighetens tillsyn. Däremot blir det tydligt att Konkurrensverket inte endast ska utöva tillsyn över upphandlande myndigheters och enheters regelefterlevnad av upphandlingslagarna, utan också av IPI-förordningens bestämmelser om upphandling.

Som framgår av tidigare avsnitt kommer det troligen att dröja innan upphandlande myndigheter och enheter tillämpar IPI-förordningens bestämmelser. På sikt kan dock Konkurrensverket behöva utöva tillsyn över upphandlande myndigheter och enheters efterlevnad av förordningens bestämmelser. Konkurrensverket har fört fram att det inte kan förutsättas att myndighetens befintliga anslag är tillräckligt för det utökade tillsynsområdet, givet mängden förordningar som kan bli aktuella. Regeringen föreslår att Konkurrensverkets tillsyn enbart ska omfatta IPIförordningens bestämmelser om upphandling. Det utökade arbete som Konkurrensverkets tillsyn kan medföra i fråga om IPI-förordningens bestämmelser torde vara begränsat och rymmas inom tidigare beslutade anslag.

Övriga konsekvenser

Förslaget bedöms vara förenligt med de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen. Förslaget bedöms inte heller påverka miljön eller samhället i övrigt.

10Författningskommentar

10.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling 20 kap.

6 § Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upp- handlande myndigheten och en leverantör. Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upphandling.

Ändringen i första stycket innebär att allmän förvaltningsdomstol kan besluta om att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först

sedan rättelse har gjorts även i de fall då leverantörer gör gällande att det skett en felaktig tillämpning av bestämmelser om upphandling i unionsrätt.

Med unionsrättslig bestämmelse om upphandling avses bestämmelser om offentlig upphandling som förekommer i EU-förordningar och som gäller för upphandlingar enligt LOU. Det kan exempelvis vara fråga om en skyldighet för en upphandlande myndighet att i vissa fall utesluta en leverantör från en upphandling eller att påföra denne ett prispåslag eller poänganpassa leverantörens anbud. Det kan också handla om förbud mot tilldelning eller fullgörande av offentliga kontrakt. Det kan även vara fråga om en skyldighet för upphandlande myndigheter att ställa vissa krav eller kriterier i upphandlingar av ett visst slag. Det kan även finnas bestämmelser som tar sikte på gemensamma upphandlingar mellan flera medlemsstater. Exempel på sådana unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som avses i bestämmelsen finns i artiklarna 3.3 och 6.6 b i IPI-förordning- en och i artikel 29.3 och 29.4 i FSR-förordningen. De bestämmelserna innebär bl.a. att en upphandlande myndighet, med avsteg från vad som gäller enligt LOU, i vissa fall ska utesluta eller förkasta ett anbud från en leverantör. I avsnitt 6.1 finns fler exempel på rättsakter som innehåller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling.

Om en leverantör påstår fel i tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling krävs också att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada för att domstolen ska kunna besluta om en ändring. Som exempel på situationer då en felaktig tillämpning av en unionsrättslig bestämmelse om upphandling kan tänkas leda till skada för en leverantör kan nämnas att en leverantör felaktigt har uteslutits från en upphandling.

Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

20 § En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Paragrafen anger att en upphandlande myndighet ska ersätta den skada som en leverantör har vållats till följd av myndighetens felaktiga rättstillämpning.

Ändringarna i paragrafen innebär att även felaktig tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling kan ge leverantörer sådan rätt till skadestånd. Uttrycket unionsrättsliga bestämmelser om upphandling har samma innebörd som i 20 kap. 6 §, se kommentaren till den paragrafen. Det krävs vidare att den felaktiga tillämpningen har medfört skadan (se vidare kommentaren till 6 §).

I andra stycket tas ”i denna lag” bort. Det är fråga om en språklig ändring i syfte att förenkla paragrafen. Med åsidosättandet av bestämmelserna avses bestämmelserna i denna lag eller de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling som nämns i det första stycket. I andra stycket moderniseras även språket genom att ”menligt har påverkat” byts till ”har försämrat”. Det är fråga om en redaktionell ändring som inte innebär någon ändring i sak.

Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

21 kap.

1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över offentlig upphandling. Andra stycket är nytt och innebär ett tydliggörande av att tillsynsmyndigheten ska utöva tillsyn även över upphandlande myndigheters tillämpning av IPI-förordningens bestämmelser om upphandling. Med åtgärder beslutade av Europeiska kommissionen avses kommissionens beslut om att anta en IPI-åtgärd genom en genomförandeakt. Hänvisningen till IPI-förordningen är dynamisk och avser alltså förordningen i den vid varje tidpunkt gällande lydelsen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.4.

10.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

20 kap.

6 § Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upphandling. Paragrafen motsvarar 20 kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

20 § En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Paragrafen anger att en upphandlande enhet ska ersätta den skada som en leverantör har vållats till följd av enhetens felaktiga rättstillämpning. Paragrafen motsvarar 20 kap. 20 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

21 kap.

1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över offentlig upphandling. Andra stycket är nytt och motsvarar 21 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.4.

10.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

16 kap.

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upphandling. Ändringen i första stycket tydliggör att allmän förvaltningsdomstol kan besluta om angivna åtgärder även i de fall då leverantörer gör gällande att det skett en felaktig tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. I samma stycke görs även en ändring på så sätt att hänvisningen till de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § utgår. Den ändringen är endast redaktionell. Bestämmelsen gäller således även fortsättningsvis om en upphandlande myndighet eller enhet har brutit mot de grundläggande principerna (4 kap. 11 § och 15 kap. 2 §). Paragrafen motsvarar 20 kap.

6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

20 § En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Paragrafen anger att en upphandlande myndighet eller enhet ska ersätta den skada som en leverantör har vållats till följd av myndighetens eller enhetens felaktiga rättstillämpning. Paragrafen motsvarar 20 kap. 20 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

21 § En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

Om en allmän förvaltningsdomstol har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

I paragrafen anges inom vilken tid en talan om skadestånd enligt 20 § ska väckas vid allmän domstol och följden av att tidsfristen inte följs. I andra stycket görs en rättelse på så sätt att hänvisning sker till 13 § i stället för 13–13 b §§.

Övervägandena finns i avsnitt 7.

17 kap.

1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över offentlig upphandling. Andra stycket är nytt och motsvarar 21 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.4.

10.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik

4 a kap.

11 § Vid direkttilldelning enligt artikel 5.2 eller 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:

–10 kap. 14 § (dokumentation),

–16 kap. 4–21 §§ (överprövning och skadestånd), och

–17 kap. 6–15 §§ (upphandlingsskadeavgift).

Vid direkttilldelning enligt artikel 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska även 4 kap. 3 § (beaktande av miljö, social- och arbetsrättsliga hänsyn) lagen om upphandling av koncessioner tillämpas.

När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i

16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338,
16 kap. 13 § om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om avtalet slutits i strid med artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, och
16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla om artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, inte följts.

I paragrafen anges vilka bestämmelser i LUK som ska tillämpas när avtal om allmän trafik tilldelas enligt vissa artiklar i EU:s kollektivtrafikförordning. Det införs en ändring i den första punkten i paragrafens tredje stycke till följd av ändringen i 16 kap. 6 § första stycket LUK. Följdändringen medför ingen ändring i sak. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

5 kap.

4 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Vid denna tillsyn tillämpas 17 kap. 2–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.

När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i 17 kap.

4 § i den lagen om föreläggande gälla i fråga om riktlinjer enligt 4 a kap. 9 §.

Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning samt vilka bestämmelser som ska gälla vid tillsynen. Paragrafen justeras vad gäller hänvisningen till bestämmelser i LUK för att tydliggöra att tillsynsområdet enligt lagen om kollektivtrafik framgår av den aktuella bestämmelsen.

Övervägandena finns i avsnitt 6.4.

Bilaga 1Sammanfattning av promemorian Anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av EU:s IPI-förordning

I promemorian lämnas förslag på vissa anpassningar i upphandlingslagstiftningen med anledning av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrumentet för internationell upphandling – IPI), även kallad IPI-förordningen.

Förslagen innebär att det i upphandlingslagarna synliggörs att det kan finnas bestämmelser som rör offentlig upphandling i unionsrättsliga bestämmelser och att sådana bestämmelser kan ha företräde framför den nationella lagstiftningen. Vidare anpassas vissa bestämmelser för att tydliggöra leverantörers rätt till rättsmedel vid upphandlande myndigheters eller enheters felaktiga tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling. Det klargörs också att upphandlande myndigheters och enheters tillämpning av sådan unionsrätt ingår i tillsynsmyndighetens tillsynsområde. Förslagen innebär ändringar i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner och lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.

Föreslaget ikraftträdande

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 februari 2025.

Bilaga 2Promemorians lagförslag

Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivsNot1i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling dels att 20 kap. 6 och 20 §§ och 21 kap. 1 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas en ny paragraf, 1 kap. 2 a §, och närmast före

1 kap. 2 a § en ny rubrik av följande lydelse.

1 kap.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling
	2 a §

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
Det kan	finnas unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som har företräde framför bestämmelserna i denna lag.
20 kap.
6 §Not2
Om den upphandlande myndig- heten har brutit mot någon bestäm- melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande myndig- heten har brutit mot någon bestäm- melse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
den upphandlande myndigheten och en leverantör.	En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan
20 §
leverantör.	En upphandlande myndighet som En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som denna lag eller unionsrättsliga därigenom har uppkommit för en bestämmelser om upphandling ska
	1 Jfr rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU.
2 Senaste lydelse 2021:1110.

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att bestämmelserna i denna lag och unionsrättsliga bestämmelser om upphandling följs.

ersätta den skada som därigenom

har uppkommit för en leverantör.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet upphandlingen, om av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens unionsrättsliga möjligheter att tilldelas kontraktet. upphandling har tilldelas kontraktet.	Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag eller bestämmelser om försämrat leverantörens möjligheter att

21kap. 1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Denna lag träder i kraft den 1 februari 2025.

Fotnoter1 not

Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:815.

En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna

lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivsNot1i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna dels att 20 kap. 6 och 20 §§ och 22 kap. 1 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas en ny paragraf, 1 kap. 2 a §, och närmast före

1 kap. 2 a § en ny rubrik av följande lydelse.

1 kap.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling
	2 a §

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
Det kan finnas	unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som har företräde framför bestämmelserna i denna lag.
20 kap.
6 §Not2
Om den upphandlande enheten Om har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att denna lag leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

20 §

En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Fotnoter2 noter

Fotnot 1
↩
Jfr rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU.
Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2021:1111.

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att bestämmelserna i denna lag och unionsrättsliga bestämmelser om upphandling följs.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet upphandlingen, om av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens unionsrättsliga möjligheter att tilldelas kontraktet. upphandling har tilldelas kontraktet.	Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag eller bestämmelser om försämrat leverantörens möjligheter att

21kap. 1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Denna lag träder i kraft den 1 februari 2025.

Fotnoter1 not

Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:816.

Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivsNot1i fråga om lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner dels att 16 kap. 6, 20 och 21 §§ och 17 kap. 1 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas en ny paragraf, 1 kap. 2 a §, och närmast före

1 kap. 2 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
1 kap.
	Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling
2 a §
	Det kan finnas unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som har företräde framför bestämmelserna i denna lag.
16 kap.
6 §
Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon eller annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
	En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
20 §
	En upphandlande myndighet En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska bestämmelserna i denna lag eller ersätta den skada som därigenom unionsrättsliga bestämmelser om uppkommit för en leverantör. upphandling ska ersätta den skada
	1 Jfr rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i lydelsen enligt
Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU.

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att bestämmelserna i denna lag och unionsrättsliga bestämmelser om upphandling följs.

som därigenom har uppkommit för

en leverantör.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet upphandlingen, om av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens unionsrättsliga möjligheter att tilldelas kontraktet. upphandling har tilldelas kontraktet.	Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag eller bestämmelser om försämrat leverantörens möjligheter att
21 §Not2
En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
Om en allmän förvaltningsdom- Om en allmän förvaltningsdom- stol har bedömt att förutsätt- stol har bedömt att förutsätt- ningarna för ogiltighet enligt 13– ningarna för ogiltighet enligt 13 §
13 b §§ är uppfyllda, får dock en är uppfyllda, får dock en talan om talan om skadestånd alltid väckas skadestånd alltid väckas inom ett år inom ett år från den dag då av- från den dag då avgörandet fick görandet fick laga kraft. laga kraft.

17kap.

1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Denna lag träder i kraft den 1 februari 2025.

Fotnoter2 noter

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2022:780.
Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:817.

Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik

Härigenom föreskrivs att 4 a kap. 11 § och 5 kap. 4 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
4 a kap.
11 §Not1
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.2 eller 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
–10 kap. 14 § (dokumentation),
–16 kap. 4–21 §§ (överprövning och skadestånd), och
–17 kap. 6–15 §§ (upphandlingsskadeavgift).
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska även 4 kap. 3 § (beaktande av miljö, social- och arbetsrättsliga hänsyn) lagen om upphandling av koncessioner tillämpas.
När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av de grundläggande principerna eller andra	1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2,
bestämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2,	5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i
5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s	lydelsen enligt förordning (EU)
kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU)	2016/2338,
2016/2338,

5 kap.
2.16 kap. 13 § om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om avtalet slutits i strid med artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, och
3.16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla om artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, inte följts.
4 §Not2
Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i
EU:s kollektivtrafikförordning.
Vid denna tillsyn tillämpas 17 kap.

Fotnoter2 noter

Fotnot 1
↩
Senaste lydelse 2023:818.
Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2023:818.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
1–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.	2–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.

När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i 17 kap. 4 § i den lagen om föreläggande gälla i fråga om riktlinjer enligt 4 a kap. 9 §.

Denna lag träder i kraft den 1 februari 2025.

Bilaga 3Förteckning över remissinstanserna

Bilaga 3 Efter remiss har yttranden över promemorian Anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av EU:s IPI-förordning kommit in från Adda AB, Affärsverket svenska kraftnät, Almega, Arbets- förmedlingen, Arbetsgivarverket, Domstolsverket, Fortifikationsverket, Företagarna, Försvarets materielverk, Försvarets radioanstalt, Försvars- makten, Förvaltningsrätten i Jönköping, Förvaltningsrätten i Linköping, Göteborgs kommun, Göteborgs universitet, Haninge kommun, Herrljunga kommun, Hovrätten för Övre Norrland, Kammarkollegiet, Kammarrätten i Sundsvall, Karolinska institutet, Kemikalieinspektionen, Kiruna kommun, Kommerskollegium, Konkurrensverket, Luftfartsverket, Lunds kommun, Malmö kommun, Migrationsverket, Myndigheten för digital förvaltning, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Mälardalens universitet, Nacka kommun, Piteå kommun, Post- och telestyrelsen, Regelrådet, Region Jämtland Härjedalen, Region Skåne, Region Värmland, Skatteverket, Solna tingsrätt, Statens servicecenter, Stats- kontoret, Svensk kollektivtrafik, Svenskt Näringsliv, Sveriges advokat- samfund, Sveriges allmännytta, Sveriges Kommuner och Regioner, Sveriges Offentliga Inköpare, Swedish Medtech, Trafikverket, Umeå universitet, Upphandlingsmyndigheten, Värmlands tingsrätt och Örebro universitet. Yttrande har även kommit in från Advokatfirman Kahn Pedersen.

Byggföretagen, Degerfors kommun, Ekonomistyrningsverket, Enköpings kommun, Falu kommun, Gotlands kommun, Gävle kommun, Havs- och vattenmyndigheten, Härjedalens kommun, Hässleholms kommun, Kungsbacka kommun, Landskrona kommun, Linköpings kommun, Norrtälje kommun, Osby kommun, Sandvikens kommun, Sollefteå kommun, Stockholms kommun, Strängnäs kommun, Strömsunds kommun, Sundsvalls kommun, Tillväxtverket, Torsby

kommun, Varbergs kommun, Västra Götalandsregionen, Örebro kommun och Östersunds kommun har inbjudits att lämna synpunkter, men har avstått från att yttra sig eller inte kommit in med några synpunkter.

Bilaga 4Lagrådsremissens lagförslag

Bilaga 4

Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

1 kap. 2 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
1 kap.
Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling
2 a §
Det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som i vissa fall har företräde framför bestämmelserna i denna lag.
20kap. 6 §Not2
Om den upphandlande myndig- heten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand- lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande myndig- heten har brutit mot någon bestäm- melse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

20 §
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.	En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga be- stämmelser om upphandling ska

Fotnoter1 not

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2021:1110.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag eller de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling har försämrat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 kap.

1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Myndigheten har även tillsyn över att bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrumentet för internationell upphandling – IPI), och åtgärder beslutade av Europeiska kommissionen med stöd av förordningen, följs inom ramen för sådana upphandlingar som myndigheten har tillsyn över enligt första stycket.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Fotnoter1 not

Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:815.

Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivsNot1i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna dels att 20 kap. 6 och 20 §§ och 21 kap. 1 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas en ny paragraf, 1 kap. 2 a §, och närmast före

1 kap. 2 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
1 kap.
Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling
2 a §
Det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som i vissa fall har företräde framför bestämmelserna i denna lag.
20kap. 6 §Not2
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unions- rättslig bestämmelse om upphand- ling och detta har medfört att leve- rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

20 §
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.
En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som där- igenom har uppkommit för en leve- rantör.	En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga be- stämmelser om upphandling ska er- sätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Fotnoter1 not

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2021:1111.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag eller de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling har försämrat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 kap.

1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Fotnoter1 not

Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:816.

Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

1 kap. 2 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
1 kap.
Unionsrättsliga bestämmelser om upphandling
2 a §
Det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som i vissa fall har företräde framför bestämmelserna i denna lag.
16kap. 6 §
Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.	Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unionsrättslig be- stämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

20 §
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt be- stämmelserna i denna lag ska er- sätta den skada som därigenom uppkommit för en leverantör.	En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt be- stämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada

Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet. som därigenom har uppkommit för en leverantör.
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag eller de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling har försämrat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.
21 §Not2
En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
Om en allmän förvaltningsdom- stol har bedömt att förutsätt- ningarna för ogiltighet enligt 13–	Om en allmän förvaltningsdom- stol har bedömt att förutsätt- ningarna för ogiltighet enligt 13 §
13 b §§ är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då av- görandet fick laga kraft.	är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

17kap. 1 §Not3

Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.

Fotnoter2 noter

Fotnot 2
↩
Senaste lydelse 2022:780.
Fotnot 3
↩
Senaste lydelse 2023:817.

beslutade av Europeiska kommissionen med stöd av förordningen, följs inom ramen för sådana upphandlingar som myndigheten har tillsyn över enligt första stycket.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik

Härigenom föreskrivs att 4 a kap. 11 § och 5 kap. 4 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
4 a kap.
11 §Not1
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.2 eller 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
–10 kap. 14 § (dokumentation),
–16 kap. 4–21 §§ (överprövning och skadestånd), och
–17 kap. 6–15 §§ (upphandlingsskadeavgift).
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.3a, tilldelning enligt artikel 5.3b eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska även 4 kap. 3 § (beaktande av miljö, social- och arbetsrättsliga hänsyn) lagen om upphandling av koncessioner tillämpas.
När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av de grundläggande principerna eller andra be-	1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2,
stämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2, 5.3a,	5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektiv- trafikförordning, i lydelsen enligt
5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafik- förordning, i lydelsen enligt för- ordning (EU) 2016/2338,	förordning (EU) 2016/2338,

5 kap.
2.16 kap. 13 § om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om avtalet slutits i strid med artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, och
3.16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla om artikel 5.2, 5.3a, 5.3b eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i lydelsen enligt förordning (EU) 2016/2338, inte följts.
4 §Not2
Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över upphandling av kollektivtrafik en- ligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i
EU:s kollektivtrafikförordning.
Vid denna tillsyn tillämpas 17 kap.
1–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.	2–5 och 15 §§ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
1 Senaste lydelse 2023:818.
2 Senaste lydelse 2023:818.

När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i 17 kap. 4 § i den lagen om föreläggande gälla i fråga om riktlinjer enligt 4 a kap. 9 §.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2025.

Bilaga 5Lagrådets yttrande

Bilaga 5

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2025-02-06 Närvarande: F.d. justitieråden Eskil Nord och Sten Andersson samt justitierådet Marie Jönsson Anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av EU:s

IPI-förordning

Enligt en lagrådsremiss den 23 januari 2025 har regeringen (Finans- departementet) beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 5. lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 6. lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörj- ningssektorerna, 7. lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 8. lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunniga Sofie Furberg. Förslagen föranleder följande yttrande.

Inledning

Av remissens rubrik följer att remissen handlar om anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av en EU-förordning. I begreppet ”anpassning av lagstiftning” ligger vanligen att en lag ändras till sin innebörd, t.ex. genom en justering av befintliga materiella bestämmelser. I förevarande remiss är det dock inte frågan om något sådant utan i stället främst fråga om att det i upphandlingslagarna ska införas vad regeringen kallar en upplysningsbestämmelse i upphandlingslagarnas första kapitel. En upplysningsbestämmelse kan inte ses som någon anpassning av lagstiftning. Lagrådsremissen innehåller inte heller i övrigt några anpassningar till den i ärendet aktuella EU-förordningen. Lagrådet föreslår att rubriken omformuleras.

Förslaget till lag om ändring i lagen om offentlig upphandling 1 kap. 2 a § Redan i redovisningen av lagrådsremissens huvudsakliga innehåll anges förslagets avsedda innebörd. Där anges att det ”synliggörs att det kan finnas unionsbestämmelser som rör upphandling och att sådana bestämmelser kan ha företräde framför den nationella lagstiftningen”.

Denna innebörd uttrycks i författningstexten som att ”det finns” unionsrättsliga bestämmelser som ”i vissa fall” har företräde.

Lagrådet noterar att remissutfallet i denna fråga är splittrat. Flera remissinstanser tillstyrker eller har ingen erinran. Det kan dock särskilt antecknas att Konkurrensverket som tillsynsmyndighet och Upphandlingsmyndigheten som stödmyndighet är kritiska och avstyrker. Även Sveriges advokatsamfund avstyrker. En gemensam nämnare för avstyrkandena kan sägas vara att det inte finns behov av att i lagtext upplysa om att unionsrättsliga bestämmelser kan ha företräde framför nationell rätt, eftersom detta har gällt alltsedan Sveriges inträde i EU.

Lagrådet instämmer i den kritiken. Det måste anses vara en grundläggande och allmänt känd princip sedan mycket länge att det finns unionsrättsliga bestämmelser och principer som har företräde.

Lagrådet kan i och för sig tänka sig att en upplysningsbestämmelse av det aktuella slaget skulle kunna tillgodose ett behov i något mera udda fall. Men i förevarande ärende framstår just EU-förordningars företräde inte som ett udda fall. Det kan dessutom anmärkas att just IPI-förordningen tillämpas först sedan EU-kommissionen med stöd av den förordningen beslutat på visst sätt och detta beslut offentliggjorts genom en genomförandeakt.

Regeringen anser att en upplysningsbestämmelse ändå kan vara av värde. Regeringen har framhållit att det, som systematiken i regelverket har kommit att utvecklas, finns en risk för att bestämmelser som i tillämpliga fall ska ges företräde i stället förbises (lagrådsremissen s. 28).

Mot den bakgrund som Lagrådet nu angett framstår regeringens argument inte som övertygande, särskilt inte när den föreslagna bestämmelsen har en så oprecis utformning att den inte ger några konkreta upplysningar till tillämparen.

Till stöd för den bedömningen lägger Lagrådet att bestämmelsen innehåller en endast allmän hänvisning till att det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling och att dessa ”i vissa fall” kan ha företräde. Redan begreppet ”unionsrättsliga” är otydligt. Därtill kommer att orden ”i vissa fall” gör begreppet ytterligare otydligt och förvillande. Upplysningen omfattar dessutom bara bestämmelser om upphandling och ger ingen upplysning om andra bestämmelser som kan ha företräde framför nationell lagstiftning.

Lagrådet instämmer i och för sig i regeringens bedömning att en uppräkning av artiklar i EU-förordningar med avvikande reglering inte bör göras i upphandlingslagarna. Det är ett alltför otympligt sätt för att sprida just en upplysning. Däremot borde det vara möjligt och lämpligt att utnyttja någon av regeringens myndigheter i detta syfte, dvs. att sprida informationen om IPI-förordningen m.fl. förordningar som måste beaktas. Grunden för en sådan information finns redan i lagrådsremissen där

regeringen beskriver floran av bestämmelser med utgångspunkt i IPIförordningen (lagrådsremissen s. 23 ff.).

Det nu sagda innebär att Lagrådet avstyrker införandet av den föreslagna upplysningsbestämmelsen. Anledningen är sammanfattningsvis att den rent faktiskt inte innehåller någon konkret information eller tillämpbar upplysning eller på annat sätt motsvarar det angivna syftet att synliggöra att det kan finnas avvikande unionsbestämmelser. Bestämmelsen riskerar i stället att väcka frågor kring vad som får anses vara en välbekant omständighet sedan mycket länge, nämligen principen om unionsrättens företräde.

Förslaget till lag om ändring i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna

Det som Lagrådet anfört i fråga om 1 kap. 2 a § lagen om offentlig upphandling gäller också 1 kap. 2 a § i rubricerade lagförslag.

Förslaget till lag om ändring i lagen om upphandling av koncessioner

Det som Lagrådet anfört i fråga om 1 kap. 2 a § lagen om offentlig upphandling gäller också 1 kap. 2 a § i rubricerade lagförslag.

Övrigt lagförslag

Lagrådet lämnar förslaget utan erinran.

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 6 mars 2025

Närvarande: Busch, ordförande, och statsråden Ankarberg Johansson, Edholm, J Pehrson, Waltersson Grönvall, Jonson, Tenje, Slottner, M Persson, Wykman, Malmer Stenergard, Kullgren, Liljestrand, Brandberg, Bohlin, Carlson, Pourmokhtari, Dousa

Föredragande: statsrådet Slottner

Regeringen beslutar proposition EU:s IPI-förordning och upphandlingslagstiftningen