Propositionens huvudsakliga innehåll

Regeringen föreslår att det för mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska införas dels ett skyndsamhetskrav, dels preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Ett skyndsamhetskrav föreslås även för mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen.

Vidare föreslås att fristen för att ansöka om överprövning av ett ickedirektivstyrt avtals giltighet när en upphandlande myndighet eller enhet har publicerat en efterannons i en registrerad annonsdatabas ska kortas från sex månader till 30 dagar från det att efterannonsen publicerades. När det gäller fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister i en upphandling föreslås att den ska börja löpa när en leverantör får kännedom om, eller borde ha fått kännedom om, avtalet. Det ska även införas tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt.

I propositionen görs bl.a. även bedömningen att det varken bör införas en ansökningsavgift eller ett ömsesidigt processkostnadsansvar för mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet.

Innehållsförteckning

1Förslag till riksdagsbeslut

Regeringens förslag

1. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
2. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
3. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
4. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

2Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling dels att 12 kap. 18 §, 19 kap. 24 § och 20 kap. 17, 18 och 21 §§ ska ha följande lydelse, dels att det ska införas sju nya paragrafer, 12 kap. 25 §, 13 kap. 1 a och

3 a §§ och 20 kap. 5 a–5 d §§, och närmast före 20 kap. 5 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt.

13kap.

1a §

En upphandlande myndighet får inte låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §.

3 a §

En upphandlande myndighet får inte låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 3 §.

20 kap.

Handläggningen i domstol 5 a §

Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt.

5 b §

En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

5 c §

En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Rätten får dock alltid beakta sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå vid en prövning enligt 14 §.

5 d §

Bestämmelserna i 5 b och 5 c §§ gäller inte vid en överprövning av

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 13 kap. 1 a och 3 a §§ och 20 kap. 5 b– 5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 20 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 20 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna dels att 12 kap. 17 §, 19 kap. 24 § och 20 kap. 17, 18 och 21 §§ ska ha följande lydelse, dels att det ska införas sju nya paragrafer, 12 kap. 24 §, 13 kap. 1 a och

4 a §§ och 20 kap. 5 a–5 d §§, och närmast före 20 kap. 5 a § en ny rubrik av följande lydelse.

eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt.

13kap.

1a §

En upphandlande enhet får inte låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §.

4 a §

En upphandlande enhet får inte låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 4 §.

19kap. 24 §

I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.

En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 13 kap. 1 a och 4 a §§ och 20 kap. 5 b– 5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 20 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 20 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

2.3Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner dels att 16 kap. 17, 18 och 21 §§ ska ha följande lydelse, dels att det ska införas sex nya paragrafer, 11 kap. 1 a och 4 a §§ och 16 kap. 5 a–5 d §§, och närmast före 16 kap. 5 a § en ny rubrik av följande lydelse.

11 kap.

1 a §

En upphandlande myndighet eller enhet får inte låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §.

4 a §

En upphandlande myndighet eller enhet får inte låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 4 §.

16 kap.

Handläggningen i domstol 5 a §

Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt.

5 b §

En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

2.4Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars-och säkerhetsområdet dels att 16 kap. 17, 18 och 21 §§ ska ha följande lydelse, dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 16 kap. 5 a–5 d §§, och närmast före 16 kap. 5 a § en ny rubrik av följande lydelse.

16 kap.

Handläggningen i domstol 5 a §

Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt.

5 b §

En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

5 c §

En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Rätten får dock alltid beakta sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå vid en prövning enligt 14 §.

5 d §

Bestämmelserna i 5 b och 5 c §§ gäller inte vid en överprövning av

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 16 kap. 5 b–5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 16 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 16 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

bet. 2018/19:JuU5, rskr. 2018/19:40). Regeringen avser inte att gå vidare med övriga förslag i betänkandet.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 20 januari 2022 att inhämta Lagrådets yttrande över de förslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet lämnade förslagen utan erinran.

I förhållande till lagrådsremissen har 20 kap. 21 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ändrats på så sätt att hänvisningen till bestämmelserna om ogiltighet av ett avtal även omfattar 20 kap. 13 a och 13 b §§. Motsvarande ändring har gjorts även i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Ändringen är av sådan beskaffenhet att Lagrådets hörande skulle sakna betydelse. Regeringen har därför inte inhämtat Lagrådets yttrande gällande den justeringen.

Även vissa språkliga och redaktionella ändringar har gjorts i förhållande till lagrådsremissen.

4Gällande rätt

4.1Lagstiftningen på upphandlingsområdet

Bestämmelserna i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor, bygg-och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling av koncessioner. Bestämmelserna i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner. De båda rättsmedelsdirektiven har ändrats främst genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Även LUFS-direktivet innehåller bestämmelser om rättsmedel som motsvarar bestämmelserna i rättsmedelsdirektiven. De genomförs i lagen om upphandling på försvars-och säkerhetsområdet.

4.2Direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar

Upphandlingslagarna reglerar förfarandet för upphandlingar som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet. Lagarna innehåller bestämmelser om både upphandlingar vars beräknade värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden (direktivstyrd upphandling) och upphandlingar vars värde beräknas understiga dessa tröskelvärden (ickedirektivstyrd upphandling). I samtliga lagar finns även ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden.

I enlighet med de bakomliggande direktiven görs i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner skillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direktiven och tjänster för vilka endast vissa bestämmelser i direktiven är tillämpliga (s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster). I lagen om upphandling på försvars-och säkerhetsområdet görs ienlighet med LUFS-direktivet på motsvarande sätt skillnad mellan A-tjänster och B-tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster är sådana tjänster som bedömts vara mindre lämpliga för gränsöverskridande handel.

De upphandlingar som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområden regleras i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Kapitlen omfattar dels upphandlingar vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde, dels upphandlingar som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster, oavsett värde.

4.3Rättsmedel på upphandlingsområdet

4.3.1Rättsmedelsdirektiven

Av artikel 1.1 i första och andra rättsmedelsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upp-handlande myndighets eller enhets beslut gällande avtal som omfattas av LOU-, LUF- eller LUK-direktiven kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av unionslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning. Enligt artikel 1.3 första och andra rättsmedelsdirektiven ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena är tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Motsvarande bestämmelser finns även i artikel 55.2 och 55.4 i LUFS-direktivet. Direktiven innehåller vidare krav på de prövningsförfaranden som medlemsstaterna ska tillhandahålla i sina nationella rättsordningar.

4.3.2Rättsmedel i nationell lagstiftning

Rättsmedlen på upphandlingsområdet regleras i den svenska lagstiftningen i 20 och 21 kap. lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 16 och 17 kap. lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Regleringen kompletteras av de grundläggande processrättsliga bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkortad FPL. Bestämmelser i annan lag som avviker från förvaltningsprocesslagen gäller enligt 2 § framför bestämmelserna i den lagen.

I enlighet med den EU-rättsliga principen om processuell autonomi har medlemsstaterna stor frihet att utforma sina processrättsliga regler. EUdomstolen har dock fastställt att två kriterier måste vara uppfyllda vid tillämpningen av nationella bestämmelser för att dessa inte ska riskera att inkräkta på EU-rätten. För det första får de regler som gäller för prövning av en överträdelse av unionsrätten inte vara mindre gynnsamma än de som gäller för motsvarande överträdelse som har sin grund i den nationella rätten (likvärdighetsprincipen). För det andra får de nationella bestämmelserna inte göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).

Nedan redogörs för bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Motsvarande bestämmelser finns i övriga tre upphandlingslagar. Vidare redogörs för vissa krav som följer av förvaltningsprocesslagen och EUrätten.

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund-läggande principerna – om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och om ömsesidigt erkännande – eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Om felet i upphandlingen påverkar upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om i sin helhet, annars räcker det med att upphandlingen rättas i en särskild del (rättsfallet RÅ 2005 ref. 47). I de fall domstolen finner skäl att ingripa mot ett beslut att avbryta en upphandling sker det genom att domstolen upphäver avbrytandebeslutet. Ett avgörande i ett mål om överprövning vinner inte negativ rättskraft (rättsfallet HFD 2013 ref. 36). Det finns således inget som hindrar att en och samma upphandling överprövas vid flera olika tillfällen under förfarandet eller att domstolen överprövar upphandlingen på nytt efter ett tidigare ingripande.

En överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap.

6 § andra stycket LOU). I sådant fall kan leverantören i stället ansöka om överprövning av ett avtals giltighet (20 kap. 4 § 2 LOU). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. I de fall Europeiska unionens publikationsbyrå har publicerat en efterannons eller den upphandlande myndigheten har underrättat leverantörerna om avtalet gäller en kortare tidsfrist (20 kap. 17 § LOU). Om ett avtal har slutits utan föregående annonsering när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska rätten förklara att avtalet är ogiltigt. Detsamma gäller om avtalet har slutits efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal, utan att de villkor har följts som framgår av lagen eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Även ett avtal som har slutits enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska ogiltigförklaras (20 kap. 13 och 13 a §§ LOU). Slutligen ska ett avtal förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, ett interimistiskt beslut eller tiodagarsfristen eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 13 b § LOU).

Avtalsspärr, förlängd avtalsspärr och tiodagarsfrist

I 20 kap. lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om avtalsspärr, förlängd avtalsspärr och tiodagarsfrist. Syftet med dessa regler är att leverantörerna ska få tillräckligt med tid att ge in en ansökan om överprövning av en upphandling, eller överklaga en dom eller ett beslut, innan myndigheten ingår avtal och möjligheten till överprövning upphör (prop. 2009/10:180 s. 107).

Sökanden ska vidare i sin ansökan ange sitt yrkande och de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet (4 §). Rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Genom frågor och påpekanden ska rätten verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar. Rätten ska se till att inget onödigt förs in i målen och får avvisa överflödig utredning (8 §). Såväl sökanden som motparten ska som huvudregel få tillfälle att yttra sig över allt material som kan påverka utgången i målet (10–12 §§). Rättens avgörande får inte gå utöver vad som yrkas i målet. Om det föreligger särskilda skäl får dock rätten även utan yrkande besluta till det bättre för en enskild, när det kan ske utan men för ett motstående enskilt intresse (29 §). Rättens avgörande av mål ska grundas på vad handlingarna innehåller och vad i övrigt förekommit i målet. Av beslutet ska framgå de skäl som bestämt utgången (30 §).

I avsnitt 4.4.3 lämnas en utförligare redogörelse av rättens utredningsansvar och processramen i mål om överprövning.

EU-rättsligt krav på skyndsamhet

Av rättsmedelsdirektiven framgår att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets eller enhets beslut gällande avtal som omfattas av upphandlingsdirektiven kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av unionslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning (artikel 1.1 i båda rättsmedelsdirektiven). Dessa delar av rättsmedelsdirektiven genomfördes i svensk rätt 1992 (se s. 45–47).

I upphandlingslagarna finns inga uttryckliga skyndsamhetskrav eller krav på att upphandlingsmålen ska handläggas med förtur. Vilka mål som ska handläggas med förtur bestäms i stället i respektive domstols arbetsordning, se 17 § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion och 20 § förordningen (1996:380) med kammarrättsinstruktion, i respektive domstols arbetsordning. En klar majoritet av de allmänna förvaltningsdomstolarna har i sina arbetsordningar angett att mål om offentlig upphandling ska handläggas med förtur. Enligt 18 § fjärde stycket 5 lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar får mål enligt samtliga fyra upphandlingslagar avgöras av en ensam lagfaren domare utan nämndemän. Syftet med regleringen är att den bl.a. ska fånga upp brådskande mål (prop. 1996/97:133 s. 43).

Skadestånd

Av 20 kap. 20 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i lagen ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Enligt andra stycket omfattar rätten till skadestånd bl.a. kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i lagen menligt har påverkat leverantörens möjlighet att tilldelas kontraktet. Paragrafens första stycke genomför artikel 2.1 c i första rättsmedelsdirektivet. Enligt denna artikel är medlemsstaterna skyldiga att se till att en leverantör som har, eller har haft, intresse av att få ett kontrakt kan få

i förfrågningsunderlaget som gjorde att upphandlingen måste göras om. Kammarrätten avvisade överklagandet i den del som avsåg de nya omständigheterna med motiveringen att dessa omständigheter inte kunde hänföras till den fråga som prövats av förvaltningsrätten. Det som Högsta förvaltningsrätten hade att ta ställning till var om kammarrättens avvisningsbeslut var riktigt, dvs. om de nya omständigheter som den klagande leverantören hade åberopade hos kammarrätten innebar att saken i målet ändrades. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att så inte var fallet. Kammarrätten skulle därför antingen ha prövat de nya omständigheterna eller, av instansordningsskäl, återförvisat målet till förvaltningsrätten för en första prövning där. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen skulle en bedömning av de nya omständigheterna direkt hos kammarrätten visserligen innebära att sökanden gick miste om en instans i prövningen. Men med hänsyn till att sökanden i mål om offentlig upphandling har ett särskilt ansvar för att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som talan grundas på, ansåg domstolen att det i mål av detta slag ändå i regel bör anses tillräckligt att kammarrätten låter omständigheterna ingå i den egna bedömningen. Det bör dock, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, ankomma på kammarrätten att avgöra denna fråga i varje enskilt fall.

5Handläggningen i domstol

5.1Vikten av en snabb och förutsebar domstolsprocess

5.1.1Effektiv konkurrens på EU:s inre marknad

Regelverket på området för offentlig upphandling syftar bl.a. till att främja en effektiv konkurrens på EU:s inre marknad. I skälen till LOU- och LUFdirektiven anges att direktiven syftar till att offentliga medel ska användas effektivare, i synnerhet genom att underlätta för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Direktiven syftar vidare till att upphandlande myndigheter ska kunna utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma ändamål (skäl 2 i LOUdirektivet och skäl 4 i LUF-direktivet). Genom att främja och dra nytta av konkurrensen på varje aktuell marknad kan upphandlande myndigheter och enheter använda de offentliga medlen effektivt. En ökad konkurrens skapar incitament för leverantörerna att erbjuda produkter och tjänster till konkurrenskraftiga priser och förmånliga villkor. Kombinationen av en stark offentlig efterfrågan och en väl fungerande konkurrens bidrar till att den tekniska utvecklingen på marknaden drivs framåt. Genom användningen av öppna tilldelningsförfaranden får samtliga leverantörer möjlighet att tävla på lika villkor, samtidigt som risken för korruption och maktmissbruk i samband med offentliga anskaffningar minskar.

5.1.2Överprövningens betydelse för goda affärer

Syftet med rättsmedelsdirektiven är att säkerställa dels rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, dels en effektiv tillämpning av upphandlingsdirektiven (se skäl 1 och 36 i ändringsdirektivet). Systemet med överprövningar bidrar således inte bara till att stärka rättssäkerheten för enskilda leverantörer, utan även till att syftena med upphandlingsregelverket uppnås och att kvaliteten i upphandlingsförfarandet som helhet ökar.

Upphandlingsutredningen (SOU 2013:12)

Frågan om överprövningens betydelse för att stärka konkurrensen på den inre marknaden och främja upphandlande myndigheters och enheters möjlighet att göra goda affärer har varit aktuell under lång tid. Upphandlingsutredningen framhöll redan 2013 i sitt betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) att en av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningens s.k. utåtriktade verksamhet var just det stora antalet överprövningar. Problem som lyftes fram av utredningen var bl.a. de långa handläggningstiderna i domstol och den allmänna oron för att en upphandling ska bli överprövad. Enligt utredningen ligger det i samtliga parters intresse att avsluta upphandlingen i rimlig tid. Om rättsprocessen drar ut på tiden finns dock en risk att anbudsgivarna, särskilt de mindre företagen, inte kan stå fast vid sina anbud. Risken för överprövning leder även till att vissa anbudsgivare helt avstår från att lägga anbud i offentliga upphandlingar. Enligt utredningen finns det vidare en risk att myndigheten inte kan leva upp till sina lagstadgade verksamhetskrav eller att allmänhetens behov av det som ska upphandlas, t.ex. livsnödvändig medicin, inte kan tillgodoses om överprövningen tar lång tid. Det är även sannolikt att priset på den efterfrågade varan eller tjänsten blir högre, eftersom leverantörerna kompenserar sig för den osäkerhet som risken för en utdragen domstolsprocess medför. Enligt utredningen leder rädslan för att en upphandling stoppas genom en överprövning till suboptimering, dvs. att myndigheten utformar upphandlingen i syfte att undvika en överprövning snarare än att utveckla mer komplexa tillvägagångssätt som skulle kunna vara till fördel för den goda affären (SOU 2013:12 s. 341–347).

försämrad förhandlingsposition, med mindre förmånliga avtal som följd. Dessutom finns risken att myndigheten vid täckningsköp gör sig skyldig till en otillåten direktupphandling, vilket i sin tur kan leda till ytterligare överprövningar (Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:7 s. 128 och 129).

Även leverantörerna uppger att handläggningstidernas oförutsebarhet är det största problemet i upphandlingsprocessen. En leverantör som ansöker om överprövning måste t.ex. fortsatt ha kapacitet att åta sig det uppdrag som upphandlingen avser under hela domstolsprocessen. Detta har i sin tur betydelse för leverantörens möjligheter att åta sig andra uppdrag under samma tid, och kan därför även påverka möjligheten att lägga anbud i andra upphandlingar. Det finns också en risk för att leverantörens underleverantörer hinner ändra sina priser, vilket i sin tur påverkar anbudets lönsamhet. Svårigheterna att planera verksamheten under en upphandlingsprocess skapar en ekonomisk osäkerhet för leverantören, med ökade kostnader som följd (Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:7 s. 129).

5.1.3Handläggningstiden i domstol har samhällsekonomisk betydelse

Enligt beräkningar av Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket uppgick värdet av de upphandlingspliktiga inköpen i Sverige till 803 miljarder kronor 2020. Detta motsvarar nästan en femtedel av BNP till baspris, exklusive mervärdesskatt (Upphandlingsmyndigheten 2021). Det allmännas anskaffningar av varor och tjänster i Sverige utgör därmed en betydande del av den svenska samhällsekonomin. Det är därför av stor vikt att förekomsten av domstolsprocesser inte får till följd att syftena med upphandlingsregelverket motverkas. Handläggningstidens längd bör varken avhålla leverantörer från att lämna anbud eller inverka på hur myndigheterna väljer att utforma sina upphandlingar för att uppnå bästa resultat. Av samhällsekonomiska skäl är det således angeläget att handläggningen av upphandlingsmålen är både snabb och förutsebar.

kommun, Kammarrätten i Stockholm, Kammarrätten i Sundsvall, Konkurrenskommissionen, Konkurrensverket, Kronofogdemyndigheten,

Lantmäteriet, Malmö kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Polismyndigheten, Region Stockholm, Svenskt näringsliv, Sveriges bussföretag, Upphandlingsmyndigheten och Östgötatrafiken, tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det. Som skäl anförs bl.a. att handläggningstiderna är både långa och oförutsebara och att ett lagstadgat krav på skyndsamhet skulle kunna leda till att målen prioriteras i högre grad och till en enhetligare handläggning av måltypen vid förvaltningsdomstolarna.

Flera remissinstanser, bl.a. Förvaltningsrätten i Malmö, Kammarrätten iJönköping, Moll Wendén advokatbyrå och Post-och telestyrelsen, har visserligen inget emot att förslaget genomförs, men är tveksamma till om det kommer leda till att målen avgörs snabbare. Kammarrätten i Göteborg, som i likhet med nyss nämnda remissinstanser är tveksam till förslaget, framhåller dock fördelen med att domstolarna skulle få ett tydligt lagstöd för att hålla nere tiderna för kommunicering och vara restriktiva med anstånd för yttrande.

Ett antal remissinstanser, bl.a. Myndigheten för digital förvaltning och Svensk kollektivtrafik, efterfrågar närmare vägledning om vad skyndsamhetskravet är avsett att innebära i praktiken.

Förvaltningsrätten i Linköping är tveksam till ett lagstadgat skyndsamhetskrav för mål om överprövning av ett avtals giltighet eftersom dessa avtal ofta redan har fullgjorts vid tidpunkten för ansökan om överprövning. Även Förvaltningsrätten i Umeå är tveksam till förslaget i denna del och efterfrågar en utförligare motivering.

kommun, Kungsbacka kommun, Landskrona kommun, Migrationsverket, Region Gotland, Sveriges allmännytta, Sveriges kommuner och regioner,

Skatteverket, Västra Götalandsregionen och Östgötatrafiken AB, anser att en tidsfrist för målens avgörande bör införas.

Skälen för regeringens bedömning: En tidsfrist för målens avgörande skulle utan tvekan öka förutsebarheten vid överprövningar för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. Många mål skulle även komma att avgöras snabbare än vad som sker i dag. Att i lag ställa krav på att domstolarna ska avgöra mål inom en viss tid är emellertid ett betydligt mer kraftfullt verktyg än ett skyndsamhetskrav. Användandet av tidsfrister bör därför, i enlighet med vad som uttalas av Målutredningen (SOU 2010:44), reserveras för de fall där det finns ett behov av ett mycket snabbt avgörande. Det bör snarare vara fråga om dagar eller veckor än månader. Utgångspunkten bör därför vara att tidsfrister ska användas främst när det finns anledning att ta upp målet till prövning inom en kortare tid – normalt högst en månad – från det att förfarandet inleds i domstolen (SOU 2010:44 s. 351).

Som bl.a. Upphandlingsmyndigheten konstaterar varierar upphandlingsmålen i komplexitet. En del mål är av enklare beskaffenhet med en eller ett fåtal tvistiga frågor, medan andra kan vara mycket komplicerade. För komplicerade mål, där frågornas art och svårighetsgrad kräver en längre handläggningstid, finns även, som Malmö kommun och Region Stockholm framhåller, en risk för att kvaliteten i handläggandet och dömandet påverkas negativt av en lagstadgad tidsfrist. Mot denna bakgrund är det önskvärt med en mer flexibel reglering.

Sammantaget anser regeringen att kravet på skyndsam handläggning, tillsammans med de regler om preklusionsfrister som föreslås i avsnitt 6.3, är tillräckliga åtgärder för att åstadkomma snabbare avgöranden och mer förutsebara handläggningstider. En tidsfrist för avgörandet av mål om överprövning av en upphandling bör därför inte införas.

5.4Ett krav på tidsplan för målens avgörande bör inte införas

Regeringens bedömning: Det bör inte införas ett krav på att domstolen ska upprätta en tidsplan för handläggningen av mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet.

Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland

Advokatfirman Kahn Pedersen, Företagarna, Förvaltningsrätten i Stockholm, Kammarrätten i Sundsvall, Domstolsverket, Konkurrenskommisionen, Konkurrensverket, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Svenskt näringsliv och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Enligt Malmö kommun skulle en tidsplan som upprättas tidigt under handläggningen skapa merarbete för domstolen och i de flesta fall vara osäker. Kommunen föreslår i stället, i likhet med Sveriges advokatsamfund, att det införs en

Konkurrensverket, Kronofogdemyndigheten, Luftfartsverket, Region Stockholm, Svenskt näringsliv, Skatteverket och Upphandlingsmyndig-heten, instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Sveriges arkitekter efterfrågar vägledning när det gäller rättens skyldig-het att begära in uppgifter i anbud som omfattas av sekretess.

Flera remissinstanser lämnar synpunkter på hur regleringen av domstolens materiella processledning bör förändras. Nacka kommun och Husbyggnadsvaror HVB Förening efterfrågar regler som ställer större krav på aktiv processledning från domstolens sida. Konkurrenskommissionen anser att det i lag bör klargöras att domstolen ska inhämta de uppgifter från en upphandlande myndighet eller enhet som krävs för att kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Försvarets materielverk anser att upphandlingsmålen bör prövas utifrån dispositionsprincipen och att officialprincipen inte alls bör tillämpas i målen.

Skälen för regeringens bedömning: Förvaltningsprocesslagen innehåller bestämmelser om kommunikation (10–12, 18 och 19 §§) och rättens utredningsansvar (8 §). Regleringen är flexibel och utformad för att kunna anpassas till samtliga måltyper som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna. Utgångspunkten bör därför vara att särskilda regler om materiell processledning för en viss typ av mål, bör införas endast om det med hänsyn till den aktuella måltypen är nödvändigt för att garantera parternas rättssäkerhet. Eftersom det redan enligt nu gällande regler är fullt möjligt för rätten att genom riktade förelägganden eller andra åtgärder inhämta yttranden över en viss fråga i målet finns inget skäl att, som Nacka kommun föreslår, införa en särskild regel om detta. Det kan vidare konstateras att Högsta förvaltningsdomstolen i rättsfallen HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28 har prövat omfattningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar i dels det fall då åberopade uppgifter omfattas av sekretess, dels det fall då inhämtade uppgifter till följd av sekretess inte har kommunicerats med den ena parten (se avsnitt 4.3.3). Till skillnad från vad Konkurrenskommissionen anser, saknas det enligt regeringen skäl för att närmare reglera detta i lag. Vägledning om hur utredningsansvaret och domstolens materiella processledning ska fullgöras i upphandlingsmålen bör i stället även i fortsättningen utvecklas i praxis.

Som redogörs för i avsnitt 4.3.3 är överprövningen begränsad till att granska om myndigheten har agerat formellt korrekt samt iakttagit de grundläggande principerna och följt förfarandereglerna i övrigt som anges i upphandlingslagen. En rent dispositiv process där den sökande leverantören skulle tillåtas att ingå en förlikning med den offentliga parten på skönsmässiga grunder skulle således inte bara strida mot likabehandlingsprincipen, utan även avvika från överprövningens karaktär. Mot denna bakgrund är det inte lämpligt att parterna, som Försvarets materielverk förespråkar, fullt ut tillåts disponera över processmaterialet eller utgången i målet.

6Preklusionsregler

6.1Materiell och processuell preklusion

Det finns i svensk rätt i princip två former av preklusion: materiell respektive processuell preklusion. Materiell preklusion innebär att en rättighet inte längre kan göras gällande om den inte anmäls eller görs föremål för en talan i domstol inom en viss närmare föreskriven tid, se 6 § lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer. Processuell preklusion tar däremot sikte på förfarandet i domstol. Exempelvis kan sådan preklusion innebära att en ny omständighet inte får åberopas i ett mål efter det att en viss tidpunkt har passerats, se t.ex. 8 kap. 24 § andra stycket lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Rent allmänt syftar regler om preklusion bl.a. till att skapa tydlighet och förutsebarhet för parterna.

upphandlingen skulle kunna rättas i ett tidigt skede. Med hänsyn till att leverantörerna måste sätta sig in i förfrågningsunderlaget så pass väl att de kan utforma och lämna in ett anbud, kan det inte anses alltför betungande att i samband med detta även kräva att de identifierar och påtalar eventuella brister i det konkurrensuppsökande skedet. En preklusionsfrist som löper ut under anbudstiden eller före tilldelningsbeslut skulle vidare motverka att den befintliga leverantören använder överprövningen strategiskt i syfte att förlänga sitt avtal.

Enligt bl.a. Adda, som förespråkar en preklusionsregel under anbudstiden, skulle bördan för leverantörerna kunna minskas genom en skyldighet för den offentliga parten att informera om preklusionsfristen.

Upphandlingsmyndigheten, som visserligen är mycket negativ till en anmärkningsskyldighet, och Husbyggnadsvaror HBV förening anser att det kan finnas anledning att överväga någon form av materiell preklusionsregel om förslaget om en processuell preklusionsregel skulle visa sig vara otillräckligt.

Skälen för regeringens bedömning

Förslaget om anmärkningsskyldighet under anbudstiden (mellanvägen)

Enligt sina kommittédirektiv skulle Överprövningsutredningen bl.a. analysera lämpligheten av att införa bestämmelser om en preklusionsfrist i upphandlingslagarna. Utredningen menade att upphandlingsmål som inleds i ett sent skede av upphandlingsförfarandet, och som innehåller invändningar mot både det konkurrensuppsökande skedet och anbudsutvärderingen, tenderar att bli omfattande och tungrodda för såväl parter som domstol. Detta kan i sin tur leda till längre handläggningstider. Om domstolen sedan beslutar att upphandlingen ska göras om, t.ex. till följd av brister i förfrågningsunderlaget, kan det leda till att upphandlingsförfarandet försenas och till högre kostnader för parterna jämfört med om felet hade upptäckts och korrigerats under anbudstiden.

Mot den bakgrunden föreslog utredningen en regel om preklusion under anbudstiden. Utredningen kallade sitt förslag för mellanvägen eftersom det, till skillnad från vad som vanligtvis är fallet med preklusionsfrister, inte krävs att talan väcks vid domstol inom en viss tid. Enligt utredningens förslag skulle det i stället krävas att leverantören anmärker på sådana fel eller brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått ut. En anmärkning ska dock alltid få göras inom tio dagar från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. Anmärkningen ska göras antingen till den upphandlande myndigheten eller enheten eller till domstol genom en ansökan om överprövning. Syftet med förslaget om en s.k. anmärkningsskyldighet var att ge leverantörer incitament att, i de fall felet eller bristen avser det konkurrensuppsökande skedet, själva försöka begränsa sin skada genom att redan i detta skede påtala felet eller bristen för den upphandlande myndigheten eller enheten. Leverantörer ska inte medvetet kunna vänta med att påtala sådana fel och brister till dess tilldelningsbeslutet har meddelats, utan ska i stället uppmuntras att föra en dialog med den upphandlande myndigheten eller enheten (SOU 2015:12 s. 154–158).

anmärkningsskyldighet, inklusive detaljerade regler om tidsfrister, fram- står mot denna bakgrund som mindre angeläget.

Regeringen konstaterar sammanfattningsvis att en anmärkningsskyldighet under anbudstiden visserligen skulle kunna medföra att leverantörerna i större utsträckning skulle föra fram sin kritik mot upphandlingen i ett tidigare skede än vad som görs i dag. Samtidigt skulle en sådan regel medföra att förfarandereglerna om offentlig upphandling kompliceras ytterligare, vilket skulle kunna få negativa effekter för leverantörernas vilja att delta i upphandlingar med sämre konkurrens som följd. Behovet av att reglera leverantörernas skyldighet att anmärka på fel och brister i upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan även till viss del antas ha minskat efter Högsta förvaltningsdomstolens ovan nämnda avgöranden. Mot denna bakgrund anser regeringen att en regel om anmärkningsskyldighet inte bör införas.

Möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingens konkurrensuppsökande skede bör inte begränsas

Ett alternativ till en anmärkningsskyldighet skulle kunna vara att, som bl.a. Arbetsförmedlingen, Försvarsmakten och Sveriges kommuner och regioner förespråkar, införa en regel om materiell preklusion som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet efter anbudstidens utgång eller efter tilldelningsbeslutet. Detta alternativ har övervägts tidigare, senast i samband med genomförandet av ändringsdirektivet (prop. 2009/10:180 del 1 s.155–161). Fördelen med en sådan lösning jämfört med en anmärkningsskyldighet är främst att möjligheten att ansöka om överprövning av brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet definitivt skulle upphöra vid en viss tidpunkt. Det skulle möjligen kunna leda till färre ansökningar om överprövning med följden att fler upphandlingar kan avslutas fortare. En annan fördel är att domstolen endast skulle behöva ta ställning till om ansökan har gjorts i rätt tid, men inte behöva utreda och pröva om leverantören har fullgjort sin anmärkningsskyldighet gentemot den upphandlande myndigheten i rätt tid.

En preklusionsfrist som löper ut under anbudstiden eller före tilldelningsbeslutet ställer dock, på samma sätt som förslaget om anmärkningsskyldighet, förhållandevis höga krav på leverantörernas förmåga att föra sin talan. Dessutom åberopar leverantörerna i ungefär hälften av alla mål fler än en grund för ingripande och fel som hänför sig till utvärderingen av anbuden eller anbudsansökningarna åberopas i runt 45 procent av alla ansökningar (Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:7 s. 56). En leverantör som anser sig lida skada till följd av brister hänförliga till både det konkurrensuppsökande skedet och anbudsutvärderingen skulle, med den aktuella preklusionsregeln, vara tvungen att ansöka om överprövning två gånger. Regleringen skulle således lika gärna kunna leda till fler mål om överprövning.

Det finns således argument som talar både för och emot en preklusionsfrist av det aktuella slaget. Det är vidare svårt att förutse effekterna av en sådan regel och i vilken utsträckning den skulle kunna bidra till effektivare upphandlingsförfaranden. Som bl.a. Konkurrensverket och Swedish Medtech framhåller finns det även andra sätt för upphandlande

komma att åberopa fler fel och brister tidigt i processen med följden att målen blir mer omfattande jämfört med vad som är fallet i dag. Detta, i kombination med att domstolsprocessen skulle belastas med svårbedömda processuella frågor, skulle kunna leda till längre handläggningstider. Ett ökat fokus på processuella frågor riskerar också att hämma rättsutvecklingen på upphandlingsområdet i övrigt.

Skälen för regeringens förslag

Allmänt om av preklusionsfrister

Om en part åberopar nytt processmaterial sent under domstolsförfarandet, finns det en betydande risk för att detta försenar avgörandet av målet. Det kan leda till att planeringen av målets handläggning måste göras om, att skriftväxlingen måste återupptas och att motparten på nytt måste ta ställning till sin egen bevissituation. Preklusionsregler begränsar parternas möjligheter att efter en viss angiven tidpunkt t.ex. åberopa nya omständigheter eller ny bevisning. Genom sådana regler är det möjligt att skapa bättre ordning i processen, hindra att onödigt material tillförs denna och få till stånd ett snabbare avgörande. Preklusionsregler kan därmed vara ett effektivt sätt att åstadkomma särskild skyndsamhet. Samtidigt är preklusion en ingripande åtgärd som ökar risken för materiellt felaktiga avgöranden, t.ex. på grund av att en svagare part inte förmår att tillvarata sin rätt. Dessutom kan sådana regler leda till att förfarandet belastas med nya processuella frågor om huruvida det finns skäl att göra undantag från reglerna om preklusion och tillåta att en part får åberopa en ny omständighet eller ett nytt bevis.

Preklusionsregler i förvaltningsprocessen

I syfte att korta handläggningstiderna i domstol och öka förutsebarheten i processen, föreslår regeringen att ett generellt skyndsamhetskrav införs (se avsnitt 5.2). En skyndsam handläggning förutsätter också att parterna redan tidigt i domstolsprocessen anger de omständigheter de vill åberopa till grund för ingripande eller ogiltighet. Detta är särskilt angeläget mot bakgrund av att sökandena ofta åberopar flera grunder till stöd för sina ansökningar om överprövning (Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:7 s. 56). Ett sätt att förmå parterna att slutföra sin talan i ett tidigt skede skulle kunna vara att, såsom föreslås i utkastet, införa preklusionsfrister i domstolsprocessen.

Preklusionsfrister är emellertid ovanliga i förvaltningsprocessen. Den långtgående utredningsskyldighet som ålagts förvaltningsdomstolarna avspeglar det ofta mycket ojämna styrkeförhållandet mellan en enskild part, som oftast för sin egen talan, och en offentlig part. Det gör också att det inte är lämpligt att införa generella preklusionsfrister i förvaltningsprocessen (se s. 33, jfr också SOU 2010:44 s. 371–373).

I enstaka måltyper har dock frister ansetts ändamålsenliga. Enligt

13kap. 7 § kommunallagen (2017:725), förkortad KL, får domstolen i mål om laglighetsprövning inte beakta andra omständigheter än sådana som klaganden har hänvisat till före överklagandetidens utgång, dvs. inom tre veckor från den dag då det tillkännagavs på beslutsmyndighetens anslagstavla att protokollet över beslutet har justerats (13 kap. 5 § KL).

målet som ålagts dem (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69, se även rättsfallen HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28). Det kan vidare konstateras att det första rättsmedelsdirektivet enligt EU-domstolen inte heller utgör något hinder mot nationella regler om preklusion i upphandlingsmål, under förutsättning att fristen är skälig. EU-domstolen har tvärtom vid flera tillfällen uttalat sitt stöd för att det införs liknande regler i pröv- ningsförfarandet vid de nationella domstolarna (se bl.a. eVigilo, mål C- 538/13, EU:C:2015:166, punkterna 50–52). Det finns alltså flera skäl som talar för att regler om preklusion vore en lämplig åtgärd för att effektivisera överprövningsprocessen.

fristen leder till taktiska återkallanden med nya efterföljande processer som låg. Mot denna bakgrund, och till skillnad från Front advokater, anser regeringen att frister bör införas även i mål om överprövning av ett avtals giltighet.

När målet når kammarrätten har samtliga parter i regel fått komma till tals och föra fram sina argument i första instans. Kammarrättens prövning syftar till att kontrollera riktigheten av förvaltningsrättens avgörande. Preklusionsfristen i kammarrätten bör därför, av instansordnings-och effektivitetsskäl, omfatta åberopanden av samtliga parter.

Endast omständigheter bör prekluderas

Som Målutredningen konstaterar är en regel om preklusion en ingripande åtgärd, eftersom den ökar risken för materiellt oriktiga domar (SOU 2010:44 s. 371). Även om parterna har ålagts ett stort ansvar för utredningen i målet och officialprincipen ska tillämpas med försiktighet, finns det fortfarande ett intresse av att avgörandena i upphandlingsmålen blir materiellt riktiga i förhållande till vad parterna har åberopat. Utgångspunkten är därför att regleringen inte bör vara mer ingripande än vad som är motiverat med hänsyn till behoven av förutsebarhet och skyndsamhet.

åberopas. Enligt advokatbyrån bör det därför övervägas att komplettera förslaget med ytterligare en frist för åberopande av nya omständigheter efter preklusionsfristens utgång. Regeringen kan dock konstatera att de föreslagna bestämmelserna i detta avseende har utformats med bl.a. 8 kap. 24 § LEK samt 42 kap. 15 och 15 a §§ rättegångsbalken som förebild (se s. 33–35 och 47–48, prop. 1983/84:78 s. 76–78, prop. 1986/87:89 s. 206 och prop. 1999/2000:26 s. 68–71, 137 och 138). Mot denna bakgrund saknas anledning att föreslå en ytterligare preklusions- frist.

När det gäller överprövningar av ett avtals giltighet är det inte säkert att leverantören känner till upphandlingen före avtalets ingående. Hänsyn har tagits till detta genom att tiden för att ansöka om överprövning i dessa fall har bestämts till 30 dagar från efterannonsering, om någon annonsering har skett, och i andra fall till sex månader från avtalets ingående (se 20 kap. 17 § LOU och LUF respektive 16 kap. 17 § LUFS och LUK). En tid om maximalt ytterligare tre veckor för leverantören att komplettera sin ansökan får därför anses tillräcklig även i dessa mål.

I utkastet föreslås att preklusionsfristen ska börja löpa i samband med att ansökan om överprövning kommer in till domstolen. Fördelen med en sådan regel är att den skulle kunna tillämpas i alla typer av upphandlingsmål och att det inte skulle kunna uppstå några oklarheter om vid vilken tidpunkt fristen börjar löpa. Ett alternativ skulle kunna vara att, som Front advokater föreslår, knyta fristen till avtalsspärrens utgång. Enligt advokatbyrån skulle detta alternativ motverka att leverantörer som vill få ett fel i upphandlingens konkurrensuppsökande skede överprövat, väntar med att ansöka om överprövning till dess tilldelningsbeslut har meddelats. Som det redogörs för ovan bör dock preklusionsfristen gälla i samtliga upphandlingsmål. Eftersom reglerna om avtalsspärr inte alltid är tillämpliga, skulle det behövas olika regler för olika situationer vilket skulle leda till ett mer komplicerat regelverk. Den eventuella effekt som en sådant differentierat regelverk skulle kunna få för leverantörernas benägenhet att ansökan om överprövning tidigt under upphandlingsförfarandet, bedöms i sammanhanget som försumbar. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen att fördelarna med en enkel och lättillämpad regel väger tyngre än den eventuella risken för sena överprövningar. Preklusionsfristen bör således börja löpa i samband med att en ansökan om överprövning av en upphandling kommer in till domstolen.

Beroende på när en ansökan kommer in till domstolen skulle preklusionsfristen kunna löpa ut på en söndag, annan allmän helgdag, lördag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton. I sådant fall bör fristen i stället, på motsvarande sätt som enligt 2 § lagen om beräkning av lagstadgad, löpa ut nästa vardag. Eftersom de förslagna bestämmelserna om preklusion inte föreskriver att en åtgärd ska vidtas, utan endast att rätten inte får beakta vissa omständigheter efter en viss tid, blir dock regleringen i lagen om beräkning av lagstadgad tid inte tillämplig. Som bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen föreslår bör det därför framgå av samtliga fyra upphandlingslagar att 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid ska tillämpas vid beräkningen av preklusionsfristens utgång.

7Ansökningsavgift och processkostnadsansvar

7.1Tidigare förslag och bedömningar

En stor del av den kritik som under senare år har riktats mot upphand-lingsregelverket har gällt de negativa effekterna av att många upphand-

rättegångskostnader prövas i den domstol där de har uppkommit samt att leverantörernas möjlighet att få sådan ersättning i de fall ansökan om överprövning bifalls ökar. Förenklingsutredningen, som alltså ansåg att fördelarna med ett ömsesidigt processkostnadsansvar i upphandlingsmålen övervägde, lämnade också ett förslag till hur regler om sådant ansvar skulle kunna utformas.

som ges in till domstol är välgrundade. Med hänsyn härtill och mot bakgrund av den vidsträckta rätt till en kostnadsfri domstolsprövning av myndighetsbeslut som under lång tid har funnits i Sverige, framstår det som tveksamt att skapa ekonomiska hinder som begränsar denna rätt. En ansökningsavgift i upphandlingsmålen bör därför enligt regeringen endast komma i fråga om avgiften kan antas medföra en inte obetydlig minskning av andelen obefogade överprövningar, utan att leverantörernas rättssäkerhet påverkas alltför negativt.

En ansökningsavgift bör inte införas i upphandlingsmålen

Ansökningsavgiften för tvistemål i allmän domstol är för närvarande 2 800 kronor för mål som rör krav över ett halvt basbelopp. Som Förenklingsutredningen kom fram till i sitt betänkande skulle en ansökningsavgift i den storleksordningen knappast ha någon inverkan på leverantörernas benägenhet att ansöka om överprövning. Utredningen föreslog därför en avgift på 7 500 kronor.

Som konstateras i utkastet är dock beloppet 7 500 kronor fortfarande lågt i förhållande till de värden som upphandlas. Det är därför osäkert om ens en avgift på detta belopp skulle få någon avhållande effekt, i varje fall för de större leverantörerna och vid upphandlingar till stora värden. I den utsträckning förslaget leder till färre överprövningar ligger det, såsom bl.a. Almega, Famna och Företagarna framhåller, i stället nära till hands att anta att det främst är små och mindre resursstarka leverantörer som kommer avstå från att ansöka om överprövning, även i de fall då det är befogat. Detta kan i sin tur leda till att dessa leverantörer helt avstår från att delta i upphandlingar, med sämre konkurrens och dyrare anbud som följd. En sådan utveckling vore olycklig och skulle strida mot såväl syftet med upphandlingsdirektiven som regeringens politik för att främja en mångfald av leverantörer och en välfungerande konkurrens i upphandlingar (prop. 2015/16:195 del 1 s. 292).

Som Luftfartsverket föreslår skulle ett alternativ till en fast avgift kunna vara en differentierad sådan som bestäms i relation till exempelvis leverantörens ekonomiska kapacitet eller upphandlingens värde. Differentierade ansökningsavgifter övervägdes men avfärdades av både Överprövningsutredningen och Förenklingsutredningen. Ett sådant avgiftssystem skulle visserligen, beroende på dess närmare utformning, kunna vara mer tilltalande ur ett rättssäkerhetsperspektiv och sannolikt mer effektivt när det gäller att minska antalet upphandlingsmål än det fasta belopp på 7 500 kronor som Förenklingsutredningen föreslagit. En differentierad avgift skulle dock medföra ett betydande administrativt merarbete för domstolarna oavsett vilken beräkningsgrund som används (se SOU 2015:12 s. 111). En avgift som baseras på kontraktsvärdet skulle också tydligt missgynna mindre leverantörer vid en ansökan om överprövning av upphandlingar till stora värden. Bland annat mot denna bakgrund framstår en differentierad avgift inte som ett lämpligt alternativ.

Sammanfattningsvis är det svårt att hitta den optimala nivån på en fast ansökningsavgift och effekterna av att införa en sådan i upphandlingsmålen framstår som osäkra på både kort och lång sikt. Det finns även en risk för att små och mindre resursstarka leverantörer kan komma att avstå från överprövning endast av ekonomiska skäl. Mot denna bakgrund, och

med beaktande av de principiella utgångspunkter som redovisats ovan, bedöms en ansökningsavgift inte vara en lämplig åtgärd för att minska antalet obefogade ansökningar om överprövning i domstol. I likhet med majoriteten av remissinstanserna, och till skillnad från bl.a. Arbetsförmedlingen och Försvarets materielverk, anser regeringen alltså att en ansökningsavgift i upphandlingsmålen inte bör införas.

7.3Ett ömsesidigt processkostnadsansvar

Regeringens bedömning: Ett ömsesidigt processkostnadsansvar bör inte införas i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet.

Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna, däribland

Almega, Arbetsgivarverket, Ekonomistyrningsverket, Falu tingsrätt, Famna, Företagarna, Förvaltningsrätten i Umeå, Göteborgs tingsrätt, Kammarrätten i Göteborg, Konkurrensverket, Jönköpings kommun, Malmö kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Naturvårdsverket, Svenskt näringsliv, Sveriges bussföretag, Tullverket, Vinnova, Umeå universitet (samhällsvetenskapliga fakulteten) och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den.

Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Försvarets materielverk, Nacka kommun, Ramberg advokater, Skatteverket och Östgötatrafiken, anser att det bör införas ett ömsesidigt processkostnadsansvar i upphandlingsmålen. Som skäl anförs bl.a. att antalet obefogade ansökningar om överprövningar skulle minska, att även den offentliga parten skulle kunna få sina processkostnader ersatta samt att båda parternas vilja till dialog under upphandlingen skulle öka.

Skälen för regeringens bedömning

Utgångspunkter för bedömningen

Även med beaktande av de likheter som finns mellan upphandlingsmålen och tvistemålen i allmän domstol, och i linje med vad som anförs ovan i fråga om ansökningsavgift (se avsnitt 7.2), kan regeringen konstatera att ett införande av ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle innebära en förhållandevis stor inskränkning av rätten till en kostnadsfri domstolsprövning av myndighetsbeslut. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar bör därför införas endast om det kan antas minska antalet obefogade överprövningar utan att leverantörernas rättssäkerhet påverkas negativt. I sammanhanget bör även beaktas i vilken utsträckning som ett processkostnadsansvar skulle kunna ha en återhållande effekt på de upphandlande myndigheternas ambitioner att använda den offentliga upphandlingen som ett strategiskt verktyg för att både göra goda affärer och uppnå andra samhälleliga mål.

parter. I de fall domstolen bedömer att det finns skäl för ingripande eller ogiltighet, kan rättegångskostnaderna för en och samma upphandling därmed komma att uppgå till betydande och kännbara belopp även för den offentliga parten. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle därför kunna hämma utvecklingen av den offentliga upphandlingen, åtminstone när det gäller upphandlande myndigheter och enheter med en mindre omfattande upphandlingsbudget. I stället för att utnyttja alla de möjligheter som upphandlingsregelverket medger, kan rädslan för höga och oförutsebara rättegångskostnader leda till att upphandlande myndigheter och enheter i stor utsträckning väljer enkla och väl beprövade upphandlingsförfaranden. En sådan utveckling skulle motverka regeringens politik för att främja innovationer och alternativa lösningar genom strategiska upphandlingar.

Ytterligare en nackdel med ett ömsesidigt processkostnadsansvar är att överprövningsprocessen skulle belastas med nya och komplicerade rättsfrågor vilka skulle ta såväl parternas som domstolens resurser i anspråk. Det kan även tänkas att måltillströmningen i kammarrätten ökar till följd av överklaganden i den del som avser fördelningen av rättegångskostnadsansvaret. Risken för processkostnadsansvar kan även leda till att fler parter anlitar juridiska ombud, vilket i sin tur riskerar att driva upp kostnaderna för processen ytterligare, med dyrare anbud som följd.

Ett ömsesidigt processkostnadsansvar bör inte införas

Frågan om ett ömsesidigt processkostnadsansvar har analyserats av två utredningar under de senaste åren. Ett införande av ett sådant har, som framgått ovan, både för- och nackdelar. En tydlig fördel är att antalet mål om överprövning sannolikt skulle minska. Vidare skulle den offentliga parten kunna bli kompenserad för sina kostnader i samband med överprövningen. Samtidigt finns en överhängande risk för att framför allt de små och mindre resursstarka leverantörerna skulle avstå från att ansöka om överprövning endast av ekonomiska skäl. Den effektivitetsvinst som det minskade antalet överprövningar skulle medföra för de upphandlande myndigheterna och enheterna på kort sikt måste också vägas mot dels den hämmande effekt som förslaget på lång sikt kan komma att få på utvecklingen av den strategiska upphandlingen, dels risken för längre och dyrare överprövningsprocesser. Mot denna bakgrund, och med beaktande av de principiella utgångspunkter som redovisats ovan, bedöms ett ömsesidigt processkostnadsansvar inte vara en lämplig åtgärd för att minska antalet obefogade överprövningar i domstol. I likhet med majoriteten av remissinstanserna, och till skillnad från bl.a. Arbetsförmedlingen och Försvarets materielverk, anser regeringen därför att ett sådant system inte bör införas i upphandlingsmålen.

8Övriga frågor om överprövningar

8.1Temporär direktupphandling

Regeringens bedömning: Det bör inte införas en ny möjlighet att upphandla utan föregående annonsering med anledning av att en tidigare annonserad direktivstyrd upphandling har blivit stoppad i en överprövningsprocess.

Det bör inte i lag exemplifieras vilka omständigheter som en upphandlande myndighet eller enhet kan förväntas förutse, och som därför inte får åberopas till stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland

Advokatfirman Kahn Pedersen, Konkurrensverket, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den.

Flera remissinstanser, bl.a. Adda, Kronofogden, Migrationsverket, Skatteverket och Staffanstorps kommun, framhåller behovet av en regel som tillåter direktupphandling för att täcka upphandlande myndigheter och enheters behov under en pågående överprövning. Arbetsförmedlingen och Post- och telestyrelsen efterfrågar regler som klargör hur god framförhållning som bör krävas av den upphandlande myndigheten eller enheten för att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska få användas på grund av synnerlig brådska.

Skälen för regeringens bedömning

En möjlighet till temporär direktupphandling på det direktivstyrda området bör inte införas

Enligt 20 kap. 6 § andra stycket LOU, 20 kap. 6 § andra stycket LUF,

16 kap. 6 § andra stycket LUK och 16 kap. 6 § andra stycket LUFS får en upphandling inte överprövas efter det att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. I samtliga upphandlingslagar finns därför detaljerade regler om avtalsspärr, förlängd avtalsspärr, tiodagarsfrist och interimistiska beslut. Reglerna syftar till att begränsa de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlighet att ingå avtal under domstolsprocessen. Syftet är att garantera leverantörernas rätt till överprövning av en upphandling innan avtal ingås och rätten till överprövning upphör.

Om handläggningen i domstol drar ut på tiden kan det dock hända att det befintliga avtalet hinner löpa ut innan rätten har avgjort målet. Eftersom de nuvarande möjligheterna att upphandla utan föregående annonsering är mycket begränsade, innebär en överprövning således en risk för att myndigheten eller enheten kan komma att stå utan avtal under en mer eller mindre lång tid. Följden kan bli att ett pågående projekt måste avbrytas eller att myndigheten eller enheten inte kan fullgöra sina skyldigheter gentemot medborgarna. Flera upphandlande myndigheter och enheter, bl.a. Adda och Staffanstorps kommun, efterfrågar mot denna

Som föreslås i avsnitt 5.2 ska mål om överprövning av en upphandling handläggas skyndsamt. En tidsfrist för målens avgörande bedöms däremot inte vara en lämplig åtgärd (se avsnitt 5.3). Handläggningstiden beror inte bara på domstolen utan även på målets karaktär och komplexitet i övrigt. Regeringen gör mot denna bakgrund bedömningen att det inte heller är lämpligt att i lag föreskriva hur många instanser som en upphandlande myndighet eller enhet ska behöva räkna med att ett mål prövas i. Det bör, i likhet med vad bl.a. Migrationsverket och Upphandlingsmyndigheten anför, även i fortsättningen vara en fråga för rättstillämpningen att i varje enskilt fall avgöra vad den upphandlande myndigheten borde ha kunnat förutse i fråga om överprövning av upphandlingen. I avvaktan på ytterligare vägledning från EU-domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen, bör de direktivstyrda reglerna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte heller i övrigt ges en mer preciserad lydelse än vad som följer av upphandlingsdirektiven.

8.2Att ett avtal har ingåtts bör även i fortsättningen förhindra överprövning av en upphandling

Regeringens bedömning: Ett ingånget avtal bör även i fortsättningen förhindra överprövning av en upphandling.

Utkastets bedömning överensstämmer regeringens. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig i denna del, däribland Adda, Advokatfirman Kahn Pedersen, Arbetsförmedlingen, Konkurrensverket, Region Stockholm och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den.

Skälen för regeringens bedömning: Som det redogörs för i avsnitt 4.3.2, får en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket LOU respektive LUF och 16 kap. 6 § andra stycket LUFS respektive LUK). Leverantörerna har i en sådan situation i stället möjlighet att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet. Om rätten ogiltigförklarar ett avtal anses det medföra att det eventuella tilldelningsbeslut som föregår avtalet inte längre gäller. Det tilldelningsbeslut som senare meddelas kan i stället överprövas i vanlig ordning (prop. 2009/10:180 s. 150 och 151).

Som konstateras i utkastet förefaller det inte medföra några effektivitetsvinster att låta domstolen, inom ramen för en överprövning av ett avtals giltighet, även överpröva upphandlingen. Det finns således inte något behov av att inom ramen för ett mål om överprövning av ett avtals giltighet ge domstolen möjlighet att förordna om att upphandlingen ska göras om eller rättas. Regeringen anser därför att ett ingånget avtal även i fortsättningen bör förhindra en överprövning av en upphandling.

8.3Reglerna om förlängd avtalsspärr bör inte ändras

Regeringens bedömning: Reglerna om förlängd avtalsspärr i upphandlingslagarna bör inte ändras.

Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Nästan alla remissinstanser som yttrat sig över bedömningen, bl.a. Adda, Advokatfirman Kahn Pedersen, Arbetsförmedlingen, Konkurrensverket, Region Stockholm och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i den eller har inga synpunkter på den. Endast en remissinstans, Kammarrätten i Jönköping, anser att reglerna om förlängd avtalsspärr bör ändras. Domstolen anser att en förlängd avtalsspärr i kammarrätten skulle öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena och vara resurssparande för domstolen. En sådan ordning skulle också, enligt domstolen, medföra en ökad enhetlighet i målens handläggning i de olika instanserna och därmed öka förutsebarheten för leverantörer och upphandlande myndigheter.

Skälen för regeringens bedömning: Ett avtal i en upphandling får inte ingås förrän det har gått 10, eller i vissa fall 15, dagar från meddelande av tilldelningsbeslut. Om en ansökan om överprövning ges in till förvaltningsrätten inom denna tid inträder en förlängd avtalsspärr. Syftet med dessa regler är att garantera leverantörernas rätt till överprövning av en upphandling innan avtal ingås och rätten till överprövning upphör (se avsnitt 4.3.2 och 8.2).

Ett sätt att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att i vissa fall avsluta upphandlingen tidigare, skulle kunna vara att inte låta avtalsspärren förlängas automatiskt i samband med en ansökan om överprövning. Ett avskaffande av den förlängda avtalsspärren skulle emellertid innebära en återgång till den ordning som gällde tidigare när förvaltningsrätten, för att möjliggöra en överprövning, behövde fatta interimistiska beslut om att avtal inte får ingås (prop. 2009/10:180 s. 121– 125). Detta innebär att en skadebedömning då måste göras i varje enskilt fall. Eftersom skadebedömningen i de flesta fall torde falla ut till sökandens fördel (se rättsfallet RÅ 2003 ref. 64 samt jfr även rättsfallen HFD 2020 ref. 19 och HFD 2017 ref. 60), skulle dock en sådan ordning inte leda till att problemet med stoppade upphandlingar minskade i någon större utsträckning. Med hänsyn till mängden mål i första instans skulle handläggningen av de interimistiska besluten vidare skapa ett relativt stort merarbete för förvaltningsrätterna. Mot denna bakgrund framstår den nuvarande ordningen med en förlängd avtalsspärr som ändamålsenlig och effektiv. Regeringen anser därför att den förlängda avtalsspärren bör kvarstå i befintlig omfattning när det gäller handläggningen i förvaltningsrätten.

I utkastet övervägs vidare om den förlängda avtalsspärren bör gälla även under kammarrättens prövning. Både för-och nackdelarna med en sådan ordning i kammarrätten är i princip desamma som i förvaltningsrätten. En ordning med förlängd avtalsspärr i kammarrätten skulle för det första innebära att kammarrätterna inte behöver lägga resurser på att ta ställning till interimistiska yrkanden. För det andra skulle den, som bl.a. Kammar-

rätten i Jönköping anför, sannolikt även underlätta för de leverantörer som överklagar förvaltningsrättens avgörande i rätt tid men som inte känner till att de måste framställa interimistiska yrkanden. Regeringen anser emellertid att vissa upphandlingar skulle riskera att stoppas under längre tid än vad som är fallet i dag när domstolen prövar varje yrkande om interimistiskt förordnande för sig. Detta skulle i sin tur riskera att skapa förseningar i de upphandlande myndigheternas och enheternas verksamheter med följden att samhällsviktiga behov inte kan tillgodoses i rimlig tid. Den ordning som gäller i dag, med en förlängd avtalsspärr i första instans som inträder automatiskt till förmån för den sökande leverantören och möjligheten att framställa yrkanden om interimistiska beslut i andra instans till förmån för den upphandlande myndigheten eller enheten, framstår mot denna bakgrund som väl avvägd. Regeringen anser alltså, till skillnad från Kammarrätten i Jönköping, att en förlängd avtalsspärr i kammarrätten inte bör införas.

8.4Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet

Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av ett ickedirektivstyrt avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att efterannonsen har publicerats i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik.

Utkastets förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utkastets lagförslag har dock en något annan språklig och redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen, Arbetsförmedlingen, Försäkringskassan, Domstolsverket, Företagarna, Konkurrensverket, Kronofogdemyndigheten, Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Luftfartsverket, Region Stockholm, Svenskt näringsliv, Skatteverket, Sveriges arkitekter, Teknikföretagen, Tullverket, Upphandlingsmyndigheten och Visita svensk besöksnäring, tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det.

Ett fåtal remissinstanser, däribland Moll Wendén advokatbyrå och Tenders Sverige AB, avstyrker förslaget på den grunden att 30 dagar är för kort tid.

Konstpool anser att möjligheten att ansöka om överprövning ska bestå så länge en upphandling inte har efterannonserats.

Skälen för regeringens förslag: Huvudregeln enligt 20 kap. 17 § LOU, 20 kap. 17 § LUF, 16 kap. 17 § LUK och 16 kap. 17 § LUFS är att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Om Europeiska kommissionen har publicerat en efterannons ska dock ansökan ges in inom 30 dagar från publicering. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av de upplysningar som anges i 12 kap. 13 § LOU,

12 kap. 13 § LUF, 10 kap. 13 § LUK och 10 kap. 10 § LUFS (skälen för

beslutet m.m.). Bestämmelserna genomför artikel 2 f i ändringsdirektivet och artikel 62 i LUFS-direktivet, men gäller även för icke-direktivstyrda upphandlingar (se prop. 2009/10:180 s. 168–170 och prop. 2010/11:150 s. 308).

Vid tidpunkten för reglernas tillkomst var det endast obligatoriskt att efterannonsera resultatet av direktivstyrda upphandlingar. Från och med den 1 januari 2021 är de upphandlande myndigheterna och enheterna skyldiga att även efterannonsera resultatet av icke-direktivstyrda upphandlingar (prop. 2018/19:142 s. 25 och 26). Efterannonserna ska publiceras i annonsdatabaser som är registrerade enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik. De icke-direktivstyrda efterannonserna ska i allt väsentligt innehålla samma uppgifter som de direktivstyrda, bl.a. ska uppgift om vinnande leverantör och tidpunkt för ingående av kontrakt eller ramavtal lämnas (14 c § upphandlingsförordningen [2016:1162]). Den ökade öppenheten kring icke-direktivsstyrda upphandlingar som de nya kraven på efterannonsering innebär stärker rättssäkerheten för leverantörerna, och ökar deras möjligheter att få giltigheten av ett avtal under tröskelvärdena prövat i domstol.

Samtidigt är ogiltigförklaring av ett avtal en mycket ingripande åtgärd. Båda parter i ett offentligt kontrakt måste därför vid någon tidpunkt kunna vara säkra på att det avtal som slutits inte kan komma att förklaras ogiltigt. Av denna anledning bör efterannonsering enligt regeringen för närvarande inte vara en förutsättning i sig för att tidsfristen för att ansöka om överprövning ska börja löpa. Reglerna om tidsfrister i de fall en upphandling inte har efterannonserats bör därför inte, som Konstpool föreslår, ändras. I de fall en upphandling har efterannonserats i en registrerad annonsdatabas är det däremot rimligt att kräva att de leverantörer som är intresserade av att lämna anbud i offentliga upphandlingar också bevakar de annonser som publiceras. Tidsfristen vid efterannonsering av direktivstyrda upphandlingar är 30 dagar. Mot denna bakgrund – och till skillnad från Moll Wendén advokatbyrå och Tenders Sverige AB, men i likhet med bl.a. Företagarna och Advokatfirman Kahn Pedersen – anser regeringen att 30 dagar är tillräckligt lång tid för att berörda leverantörer ska hinna ta del av annonsen och ge in en eventuell ansökan om överprövning. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av en icke-direktivstyrd upphandling som har efterannonserats, bör därför förkortas från sex månader till 30 dagar från publicering av efterannonsen i den registrerade annonsdatabasen.

9Skadestånd

9.1Ersättning för rättegångskostnader

Regeringens bedömning: Rättegångskostnader bör inte undantas från en upphandlande myndighets eller enhets skadeståndsskyldighet enligt upphandlingslagstiftningen.

Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens.

lingslagstiftningen. Vissa remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen och Försäkringskassan, anser att denna skillnad mellan parterna är problem-atisk och att ett sätt att göra förutsättningarna mer lika mellan parterna är att leverantörernas rätt till skadestånd för rättegångskostnader begränsas i lag. Som framgår ovan har dock Högsta domstolen klargjort att en leverantörs rätt till skadestånd i vissa situationer även bör omfatta kostnaderna för en process i ett upphandlingsmål just med hänsyn till de krav som följer av rättsmedelsdirektiven. En lagregel som helt begränsar möjligheten till ersättning för rättegångskostnader skulle därför enligt regeringen, såsom bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och Upphandlingsmyndigheten påpekar, kunna komma att strida mot rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd och den unionsrättsliga effektivitetsprincipen. Det förhållandet att en offentlig part i ett upphandlingsmål inte kan få sina rättegångskostnader ersatta innebär visserligen en viss obalans mellan parterna. Det är emellertid inte aktuellt att, som Adda föreslår, införa motsvarande möjligheter till skadestånd för det allmänna i det fall en ansökan om överprövning avslås.

Mot den ovan angivna bakgrunden, och i likhet med bl.a. Konkurrensverket, Stockholms universitet och Upphandlingsmyndigheten, anser regeringen att rättegångskostnader i upphandlingsmål även i fortsättningen ska kunna utgöra en ersättningsgill skada. Det bör överlämnas åt de allmänna domstolarna att närmare pröva i vilka situationer sådan ersättning bör lämnas.

9.2Fristen för att ansöka om skadestånd bör anpassas till EU-rätten

Regeringens förslag: Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Om en domstol har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, ska dock talan om skadestånd alltid få väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Bestämmelserna om fristen för att väcka talan om skadestånd i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska även omfatta icke-direktivstyrda avtal och avtal om sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster.

Utkastets förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utkastets förslag omfattar endast den situationen då en domstol har förklarat ett avtal ogiltigt och inte de fall när domstolen har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, men därefter låtit avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Utkastets förslag har även en annan språklig och redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen, Moll Wendén advokatbyrå, Göteborgs tingsrätt, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Justitiekanslern, Konkurrensverket,

tjänster respektive B-tjänster enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (prop. 2021/22:5, bet. 2021/22:FiU14, rskr. 2021/22:31). Lagändringarna innebär bl.a. att det införs två nya kapitel i respektive lag – ett för annonspliktiga upphandlingar och ett för direktupphandlingar (19 och 19 a kap. LOU, 19 och 19 a kap. LUF samt 15 och 15 a kap. LUFS). Vidare flyttas vissa bestämmelser om ogiltighet av avtal till två nya paragrafer (20 kap. 13 a och 13 b §§ LOU, 20 kap. 13 a och 13 b §§ LUF samt 16 kap. 13 a och 13 b §§ LUFS). Ändringarna är endast av författningsteknisk karaktär och medför ingen ändring i sak i förhållande till de äldre bestämmelserna (prop. 2021/21:5 s. 174–179). Av förbiseende har någon följdändring av bestämmelserna om tidsfristen för väckande av talan om skadestånd i 20 kap. 21 § LOU, 20 kap. 21 § LUF och 16 kap. 21 § LUFS inte gjorts. Nyssnämnda paragrafer bör således ändras för att även omfatta icke-direktivstyrda avtal samt avtal som rör sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster.

10Tidsgränser vid uteslutning av en leverantör

Regeringens förslag: Vid direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner ska en upphandlande myndighet eller enhet inte få låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott i enlighet med vad som föreskrivs i nämnda lagar.

Vid direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner ska en upphandlande myndighet eller enhet inte få låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör i enlighet med vad som föreskrivs i nämnda lagar.

Regeringens bedömning: Tidsgränserna på fem respektive tre år bör inte gälla vid tillämpningen av bestämmelserna för icke-direktivstyrda upphandlingar, upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller sådana tjänster som omfattas av bilaga 3 enligt lagen om upphandling av koncessioner. Det bör inte heller införas tidsgränser vid tillämpningen av reglerna om uteslutning av en leverantör enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Utkastets förslag och bedömning överensstämmer i sak med regeringens. Utkastets författningsförslag har en annan språklig utformning.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Adda, Advokatfirman Delphi, Almega, Företagarna, Förvaltningsrätten i Umeå,

gälla oavsett vilka instrument i övrigt som finns i den nationella rättsord-ningen.

Vidare har Europeiska kommissionen i en formell underrättelse den 25 januari 2019 framfört att Sverige inte har genomfört skyldigheten att precisera den längsta tillåtna uteslutningsperioden enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet och 38.10 i LUK-direktivet (överträdelse nr 2018/2279). Regeringen har i sitt svar till kommissionen vitsordat detta förhållande och angett att den tidigare tolkningen av bestämmelserna i artikel 57.7 i LOUdirektivet och 38.10 i LUK-direktivet om uttryckliga gränser för fastställande av uteslutningsperiod har omvärderats, bl.a. med anledning av den ovannämnda domen från EU-domstolen (dnr Fi2019/00268).

Mot denna bakgrund, och i enlighet med vad som följer av EUdomstolens praxis, bör reglerna om tidsgränser för uteslutning i artikel

57.7i LOU-direktivet, artikel 80.1 i LUF-direktivet respektive artikel

38.10i LUK-direktivet genomföras i svensk lag. Eftersom bestämmelserna om uteslutning av en leverantör enligt artikel 39 i LUFS-direktivet inte innehåller några tidsgränser, bör en sådan reglering inte heller tas in i lagen om upphandling på försvars-och säkerhetsområdet. Detsamma gäller icke-direktivstyrda upphandlingar, upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt LOU och LUF samt sådana tjänster som omfattas av bilaga 3 enligt LUK.

Tidsgränserna bör vara fem respektive tre år

I linje med vad bl.a. Kiruna kommun, Försäkringskassan och Region Stockholm för fram, vore en flexibel reglering enligt vilken hänsyn kan tas till överträdelsens allvar i varje enskilt fall i sig önskvärd. Mot bakgrund av direktivens ordalydelse, EU-domstolens uttalanden i målet Vossloh Laeis och det av kommissionen mot Sverige initierade överträdelseärendet, bedömer regeringen dock att det för närvarande inte är möjligt att införa längre tidsgränser än vad som uttryckligen anges i direktiven. Av samma anledning bör femrespektive treårsgränsen räknas bakåt från tidpunkten för beslutet om uteslutning och inte, som Migrationsverket föreslår, från en särskilt fastställd tidpunkt under förfarandet. Som framhålls i skälen till LOU-direktivet är det dock viktigt att offentliga kontrakt inte tilldelas leverantörer som har gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet eller på annat sätt visat sig opålitliga eller misskött sina åtaganden gentemot det allmänna (se punkterna 100 och 101 i LOUdirektivet). Regeringen avser därför att följa utvecklingen på detta område och vid behov vidta åtgärder. Detsamma gäller den fråga som Upphandlingsmyndigheten lyfter om de upphandlande myndigheternas och enheternas möjligheter att utföra leverantörskontroller på ett tillförlitligt och effektivt sätt.

Kravet på uteslutning av leverantörer på grund av brott förutsätter att domen har fått laga kraft (13 kap. 1 § LOU, 13 kap. 1 § LUF och 11 kap.

1 § LUK). Det skulle därför, som Lantmäteriet påpekar, kunna ifrågasättas om inte tidsgränsen bör räknas från tidpunkten då domen får laga kraft. I upphandlingsdirektiven anges emellertid uttryckligen att tidsgränsen ska räknas från den dag då domen meddelades, varför detta också bör gälla enligt svensk lag. I lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och i lagen om upphandling av koncessioner bör det följaktligen tas in en bestämmelse som anger att en upphandlande myndighet eller enhet inte får låta en dom som har meddelats för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning på grund av brott.

Det bör vidare införas en motsvarande tidsgräns på tre år från händelsen för sådana missförhållanden som den upphandlande myndigheten eller enheten får lägga till grund för ett beslut om uteslutning enligt 13 kap. 3 § LOU, 13 kap. 4 § LUF och 11 kap. 4 § LUK. I utkastets författningsförslag används uttrycket händelser. För att tydliggöra att det kan vara tillräckligt med en händelse bör bestämmelsen, i likhet med vad bl.a. Konkurrensverket föreslår, justeras i detta avseende. I direktivtexten anges att tiden ska räknas från dagen för relevant händelse. Vid en jämförelse med bl.a. de franska och tyska språkversionerna av direktivet (”la date de l’événement concerné” respektive ”dem betreffenden Ereignis”) får uttrycket ”relevant händelse” dock närmast förstås som ”aktuell händelse” eller ”händelsen i fråga”, dvs. den inträffade händelse som, såvida inte leverantören har bevisat sin tillförlitlighet genom självrättelse, får läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Att det är denna händelse som åsyftas i författningsförslaget framgår redan av hänvisningen till bestämmelsen om frivilliga uteslutningsgrunder. Något skäl att i förtydligande syfte, som bl.a. Göteborgs kommun föreslår, föra in ordet relevant i den aktuella paragrafen finns därför inte.

Enligt direktiven ska de aktuella tidsgränserna om fem respektive tre år endast tillämpas i de fall det inte i en lagakraftvunnen dom har fastställts en annan tidsgräns. Även om Sverige inte har något sådant system skulle det, som Kammarkollegiet påpekar, kunna hända att en leverantör med hänvisning till en lagakraftvunnen dom från ett annat medlemsland gör gällande en längre eller kortare uteslutningsperiod än de föreslagna. Frågan är därför hur en sådan situation bör bedömas och om det bör införas särskilda bestämmelser i svensk rätt för dessa fall. Regeringen konstaterar i denna del att det har överlämnats till medlemsstaterna att fastställa villkoren för tillämpningen av direktivbestämmelserna om bl.a. tidsgränser vid uteslutning. Ett beslut från en utländsk domstol som innehåller ett förbud för en leverantör att delta i upphandlingar under en viss tid blir, med hänsyn till medlemsländernas territoriella jurisdiktion på området, således inte automatiskt tillämpligt i svenska upphandlingar. Eftersom Sverige inte har ett sådant system, är det med hänsyn till likabehandlingsprincipen inte heller lämpligt att införa särskilda regler för tidsgränser som har fastställts av utländska domstolar. Reglerna om tidsgränser bör i stället tillämpas på samma sätt för alla leverantörer oavsett förekomsten av en eventuell dom från ett annat medlemsland. Att, i enlighet med vad Försvarsmakten efterfrågar, överväga att införa ett system där uteslutningsperioden fastställs i dom är inte aktuellt inom ramen för detta lagstiftningsärende.

11Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2022. Bestämmelserna om preklusionsfrist, om tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet och om tidsgränser vid beslut om uteslutning av en leverantör ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Bestämmelserna om tidsfristen för att väcka talan om skadestånd ska inte tillämpas i de fall då tiden för att väcka talan om skadestånd redan har gått ut vid lagens ikraftträdande.

Utkastets förslag överensstämmer delvis med regeringens. I utkastet föreslås ett tidigare ikraftträdande. Vidare föreslås att bestämmelserna om preklusion inte ska tillämpas i mål om överprövning där ansökan har getts in till förvaltningsrätten före ikraftträdandet. I utkastet föreslås inte heller någon särskild övergångsbestämmelse för regleringen om tidsgränser för uteslutning av en leverantör.

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser har yttrat sig särskilt över förslagen. Adda och Sveriges kommuner och regioner anser att bestämmelserna om preklusionsfrist, tidsfristen för att väcka talan om skadestånd och tidsgränser för beslut om uteslutning av en leverantör inte bör gälla för upphandlingar som påbörjats före bestämmelsernas ikraftträdande. Sveriges kommuner och regioner anser vidare att när det gäller fristen för skadeståndstalan skulle ett alternativ kunna vara att låta de nya reglerna träffa enbart avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. Stockholms universitet (juridiska fakulteten) lyfter frågan om huruvida den föreslagna övergångsbestämmelsen avseende reglerna om tidsfrist för att väcka talan om skadestånd är förenlig med EU-rätten. Enligt universitetet kan Sverige inte begränsa sitt ansvar för ett felaktigt genomförande genom att i lagstiftning avskära skadedrabbade leverantörers rätt att åberopa direkt effekt av tvingande unionslagstiftning till deras förmån.

Skälen för regeringens förslag: De flesta författningsförslagen syftar till att göra upphandlingsförfarandet enklare och mer effektivt för parterna. Utgångspunkten är att förslagen bör träda i kraft så snart som möjligt. Med beaktande av de återstående stegen i lagstiftningsprocessen bedöms förslagen kunna träda i kraft den 1 juli 2022. De ändringar som föreslås i upphandlingslagarna är förhållandevis små och kräver endast vissa mindre informations- och utbildningsinsatser, men i övrigt inga tekniska åtgärder eller andra anpassningar för parterna eller domstolarna. Den förberedelsetid som återstår fram till ikraftträdandet bör därför vara tillräcklig för såväl parter som domstolar.

När det gäller bestämmelserna om preklusionsfrist är det med hänsyn till parternas rättssäkerhet nödvändigt att samma regler gäller under hela överprövningsprocessen. Regeringen instämmer vidare i Addas och Sveriges kommuner och regioners bedömning att de processuella reglerna bör vara lika för samtliga eventuella överprövningar av en och samma upphandling. Bestämmelserna om preklusionsfrist bör därför inte tillämpas i sådana mål där upphandlingen har påbörjats före ikraftträdandet.

Ett beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt får fattas när som helst under upphandlingsförfarandet. För att säkerställa att samtliga anbudsgivare eller anbudssökande i en upphandling behandlas lika bör dock, som bl.a. Adda och Sverige kommuner och regioner påpekar, bestämmelserna om tidsgränser för uteslutning av en leverantör inte tillämpas på sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

I fråga om vilka frister som ska gälla vid en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet är det viktigt att det inte råder någon tvekan om vad som gäller. Av rättssäkerhetsskäl bör denna bestämmelse därför inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Huvudregeln i svensk lagstiftning är att retroaktiv verkan bör undvikas på det förmögenhetsrättsliga området, om inte tungt vägande skäl talar i motsatt riktning (jfr t.ex. s. 46 och 47). Ändringen av tidsfristen för att väcka talan om skadestånd är emellertid en följd av EUdomstolens praxis och syftar till att säkerställa leverantörernas tillgång till effektiva rättsmedel. Det är därför angeläget att ändringen får genomslag i svensk rätt så fort som möjligt. Mot denna bakgrund, och i motsats till vad bl.a. Adda anser, bör utgångspunkten vara att de nya reglerna om tidsfrist för väckande av talan om skadestånd bör tillämpas i alla upphandlingar oavsett när upphandlingen påbörjades. När det däremot gäller sådana fordringar som redan har preskriberats vid tidpunkten för ikraftträdandet gör regeringen en annan bedömning. I dessa fall bör upphandlande myndigheter och enheter kunna utgå från att en talan om skadestånd inte kan väckas. En regel som klargör detta inskränker inte heller i sig, som Stockholms universitet befarar, en leverantörs rätt att åberopa direkt effekt av tvingande unionslagstiftning. Det bör således framgå av övergångsbestämmelserna att sådana fordringar som redan har preskriberats vid tidpunkten för ikraftträdandet inte ska kunna bli föremål för en talan om skadestånd.

12Konsekvenser

12.1Skyndsamhetskrav och preklusionsfrister

Upphandlande myndigheter och enheter

För de upphandlande myndigheterna och enheterna innebär förslagen om skyndsamhetskrav och preklusionsfrister att de upphandlingar som har begärts överprövade kan avslutas snabbare. Upphandlande myndigheter och enheter får därmed bättre förutsättningar att planera sin verksamhet och behovet av direktupphandlingar till följd av utdragna överprövningsprocesser kan antas minska. Som bl.a. Skatteverket anför, kan de upphandlande myndigheternas och enheternas kostnader för upphandling därigenom antas bli lägre. De föreslagna preklusionsreglerna kan visserligen komma att ställa något högre krav på myndigheternas processföring i förvaltningsrätten. Detta bör dock inte medföra några kostnadsökningar av betydelse. Förslagen bedöms inte heller få några effekter för den kommunala självstyrelsen.

Leverantörer

För leverantörerna innebär förslaget om preklusionsfrister något högre krav på förmågan att föra en överprövningsprocess. I vissa fall kan det medföra ett behov av att anlita juridiskt biträde, med ökade kostnader som följd. Den omständigheten att överprövningsprocessen blir snabbare och mer förutsebar torde dock generellt minska kostnaderna för såväl den sökande leverantören som för övriga leverantörer i en upphandling. Kortare handläggningstider i domstol ger även samtliga leverantörer bättre förutsättningar att planera sin verksamhet, med lägre anbudspriser och ökade möjligheter att kunna stå fast vid sina anbud under hela överprövningsförfarandet som följd. Detta bör särskilt gynna mindre företag som oftare än stora företag har svårt att erbjuda anbud med lång giltighetstid. Eventuella ökade kostnader för processföringen bör därmed kompenseras av de positiva effekterna av förslagen. En exakt beräkning av kostnader och besparingar för samtliga leverantörer respektive för leverantörer i olika branscher och av olika storlek är dock mycket svår att göra. Detsamma gäller eventuella effekter för konkurrensförhållandena på olika marknader eller mellan olika kategorier av företag.

Domstolar

Även om de flesta domstolarna redan handlägger upphandlingsmålen med förtur, innebär skyndsamhetskravet att handläggningen av målen måste prioriteras i något högre utsträckning än vad som är fallet i dag. Samtidigt medför förslaget om preklusionsfrist att skriftväxlingen, liksom de frågor som rätten måste ta ställning till i målen, i regel kommer att begränsas. I motsats till bl.a. Förvaltningsrätten i Linköping och Kammarrätten i Sundsvall bedömer regeringen sammantaget att förslagen i förlängningen inte kommer medföra några ökade kostnader för domstolarna. Risken för att handläggningstiderna för andra måltyper påverkas bedöms därmed också som låg. Det kan dock inte uteslutas att det kan uppkomma vissa mindre initiala kostnader för eventuella organisatoriska förändringar och utbildningsinsatser. Dessa kostnader bedöms rymmas inom ramen för befintliga anslag.

Övriga intressen

Förslagen bedöms vara förenliga med EU-rätten (se avsnitt 5.2 och 6.3). Förslagen bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt.

12.2Tidsfristen för talan om skadestånd

Upphandlande myndigheter och enheter

För de upphandlande myndigheterna och enheterna innebär förslaget att det inte längre kommer finnas en bestämd tidpunkt när risken att få betala skadestånd för fel eller brister i en upphandling definitivt upphör. Mot bakgrund av bl.a. de nya reglerna om efterannonsering, och möjligheten för den offentliga parten att genom information till leverantörerna få tidsfristen att börja löpa, bedöms dock risken för ökade kostnader för de upphandlande myndigheterna och enheterna till följd av förslaget som mycket liten. Förslaget bedöms inte heller få några effekter för den kommunala självstyrelsen.

Leverantörer

För leverantörerna innebär förslaget en tidsmässigt ökad möjlighet att väcka talan om skadestånd för fel och brister i en upphandling, vilket är till fördel för samtliga leverantörer oavsett storlek eller bransch. Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader för leverantörerna jämfört med den nuvarande regleringen. Det bedöms inte heller få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort eller riskera att påverka konkurrensförhållandena på olika marknader eller mellan olika kategorier av företag.

Domstolar

För domstolarna får förslaget sannolikt inga större konsekvenser. Mål om skadestånd på grund av fel eller brister i en upphandling är, såvitt kan bedömas, inte särskilt vanligt förekommande. Majoriteten av de leverantörer som har anledning att föra talan om skadestånd torde sannolikt ha deltagit i upphandlingen och därmed också ha kännedom om när det aktuella avtalet ingicks. För dessa kommer fristen att börja löpa i direkt eller nära anslutning till att avtalet sluts. Någon märkbart ökad måltillströmning till följd av att fristen för talans väckande förlängs bör därför inte uppstå. Enligt regeringens bedömning bör en eventuell ökning kunna hanteras inom ramen för domstolarnas befintliga anslag.

Övriga intressen

Förslaget bedöms vara förenligt med EU-rätten (se avsnitt 9.2). Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt.

12.3Tidsfristen för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

Upphandlande myndigheter och enheter

För de upphandlande myndigheterna och enheterna samt den vinnande leverantören innebär förslaget att risken för överprövningar av redan ingångna avtal minskar något och därmed även kostnaderna i anslutning till sådana processer. Förslaget bedöms inte få några effekter för den kommunala självstyrelsen.

Leverantörer

För leverantörerna innebär förslaget att tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet efter en icke-direktivstyrd upphandling blir betydligt kortare i de fall den upphandlande myndigheten eller enheten har publicerat en efterannons i en registrerad annonsdatabas. Samtidigt innebär det nya kravet på efterannonsering av icke-direktivstyrda upphandlingar, som träder i kraft den 1 februari 2022, att insynen i sådana upphandlingar ökar, vilket underlättar för leverantörerna att ta tillvara sin rätt genom överprövning (se s. 187–189). Regeringen gör därför bedömningen att förslaget inte medför en försämring av leverantörernas rättssäkerhet. Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader för leverantörerna jämfört med den nuvarande regleringen. Det bedöms inte heller få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort eller riskera att påverka konkurrensförhållandena på olika marknader eller mellan olika kategorier av företag.

Domstolar

Förslaget innebär att antalet mål om överprövning av ett avtals giltighet kan komma att bli något lägre. Förslaget bedöms dock inte få några större ekonomiska eller organisatoriska konsekvenser för domstolarna.

Övriga intressen

Förslaget bedöms vara förenligt med EU-rätten. Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt.

upphandlingar, är det möjligt att anbudspriserna kan komma att bli lägre till följd av ökad konkurrens. Eventuella effekter på konkurrensförhållandena respektive anbudspriserna är emellertid mycket svåra att bedöma. Några ökade kostnader för de upphandlande myndigheterna och enheterna med anledning av förslaget bedöms dock inte uppkomma. Förslaget bedöms inte heller få några effekter för den kommunala självstyrelsen.

Leverantörer

Förslaget medför att reglerna för uteslutning av en leverantör blir tydligare och mer förutsebara, vilket bedöms underlätta för samtliga leverantörer oavsett storlek eller bransch att ta ställning till om de vill lämna anbud i en upphandling. Införandet av fasta tidsgränser innebär också att fler leverantörer tillåts lämna anbud i offentliga upphandlingar, vilket skulle kunna påverka konkurrensförhållandena positivt. Eventuella effekter på konkurrensförhållandena är emellertid mycket svåra att bedöma. Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader för leverantörerna.

Övriga intressen

Förslaget genomför 2014 års upphandlingsdirektiv och bedöms således vara förenligt med EU-rätten (se avsnitt 10). Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt.

13Författningskommentar

13.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

12 kap.

18 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 19–25 §§.

I paragrafen regleras skyldigheten för sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av 2 kap. tryckfrihetsförordningen att lämna ut kontrakt på begäran av en leverantör. Paragrafen ändras med anledning av införandet av 25 § (se avsnitt 5.2).

25 § Mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt.

Paragrafen är ny och anger att mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.

Bestämmelsen innebär att mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt bör handläggas som s.k. förtursmål i domstolarna, jfr 20 § förord-ningen (1996:380) med kammarrättsinstruktion och 17 § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion.

13 kap.

1 a § En upphandlande myndighet får inte låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §.

Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av brott enligt 1 §. Övervägandena finns i avsnitt 10.

Paragrafen genomför tillsammans med 3 a § reglerna om tidsgränser i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Enligt 1 § ska den upphandlande myndigheten utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen om myndigheten får kännedom om att leverantören, enligt en dom som har fått laga kraft, har gjort sig skyldig till vissa där angivna brott (s.k. obligatorisk uteslutning). Enligt den nya bestämmelsen i 1 a § får den upphandlande myndigheten inte låta en dom som är äldre än fem år ligga till grund för ett beslut om uteslutning enligt 1 §. Det avgörande som avses är den dom som sedermera får laga kraft. Om hovrätten fastställer en fällande tingsrättsdom räknas tiden alltså från den dag då hovrättsdomen meddelades fram till beslutet om uteslutning.

3 a § En upphandlande myndighet får inte låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 3 §.

Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av sådana missförhållanden i leverantörens verksamhet som anges i 3 §.

Paragrafen genomför tillsammans med 1 a § reglerna om tidsgränser i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.

Enligt 3 § får den upphandlande myndigheten utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen om det framkommer att det finns vissa i paragrafen angivna brister i leverantörens verksamhet, t.ex. att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen eller har åsidosatt tillämpliga miljö-, social-eller arbetsrättsliga skyldigheter. Enligt den nu aktuella bestämmelsen får den upphandlande myndigheten inte låta en sådan händelse som är äldre än tre år ligga till grund för ett beslut om uteslutning.

Tidsberäkningen bör som huvudregel utgå från den tidpunkt då missförhållandet upphörde. I vissa fall ska dock tidsberäkningen i stället utgå från den tidpunkt då en myndighet bedömt att ett visst agerande utgör sådana missförhållanden som utgör grund för uteslutning (se Vossloh Laeis, C‑124/17, EU:C:2018:855, punkten 42).

Förutsättningarna för att utesluta en leverantör enligt 3 § varierar något beroende på vad missförhållandet består i. När det t.ex. gäller uteslutningsgrunden i 3 § 2 b krävs för uteslutning att leverantören står under tvångsförvaltning. Om tvångsförvaltningen har upphört finns inte längre skäl för uteslutning på denna grund. Bestämmelsen om tidsgränser får i ett sådant fall inte någon betydelse. Tidsgränsen får inte heller någon betydelse i de fall missförhållandet endast medger uteslutning från den aktuella upphandlingen, se t.ex. 3 § 6 och 7, som avser jäv och intressekonflikter (se prop. 2015/16:195 s. 736 och 1087).

19 kap.

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.

En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–25 §§.

I paragrafen regleras skyldigheten för sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av 2 kap. tryckfrihetsförordningen att lämna ut kontrakt på begäran av en leverantör. Paragrafens tredje stycke ändras till följd av införandet av 12 kap. 25 § (se avsnitt 5.2).

20 kap.

Handläggningen i domstol

5 a § Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt.

Paragrafen är ny och anger att mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.

Bestämmelsen innebär att målen bör handläggas som s.k. förtursmål i domstolarna, jfr 20 § förordningen (1996:380) med kammarrättsinstruktion och 17 § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion. Ett sätt för rätten att uppfylla kravet på skyndsam handläggning kan vara att hålla tiden för kommunicering av inlagor kort och vara restriktiv med att bevilja anstånd.

5 b § En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Paragrafen är ny och reglerar preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i förvaltningsrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Enligt paragrafen får en omständighet som leverantören åberopar till grund för sin ansökan senare än tre veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Det rör sig om en handlings-

anses utgöra giltig ursäkt för en sen komplettering. Att leverantören först i ett sent skede har anlitat ett juridiskt ombud eller bytt ombud bör inte heller godtas som en giltig ursäkt.

Det ankommer på den part som åberopar en ny omständighet att även åberopa tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas (jfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69).

Enligt 5 a § ska mål om överprövning handläggas skyndsamt. Preklusionsfristen utgör inte något hinder för rätten att avgöra ett mål tidigare än tre veckor från ansökan.

Ytterligare vägledning i fråga om tillämpningen av undantagen kan hämtas från den praxis som har utvecklats i anslutning till 8 kap. 24 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation samt 42 kap. 15 och 15 a §§ och 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken.

5 c § En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Rätten får dock alltid beakta sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå vid en prövning enligt 14 §.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i kammarrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Enligt första stycket får en omständighet som någon av parterna åberopar först i kammarrätten beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Så kan t.ex. vara fallet när en leverantör, vars ställning som anbudsgivare har påverkats genom förvaltningsrättens domslut, inte har fått möjlighet att yttra sig i målet i förvaltningsrätten. Om kammarrätten inte visar målet åter för ny prövning i förvaltningsrätten, kan en sådan situation vidare innebära att även övriga parter får tillåtas åberopa de omständigheter som behövs till bemötande av den leverantörens talan i kammarrätten. I övrigt hänvisas till kommentaren till 5 b §.

Det ankommer på den part som åberopar en ny omständighet i kammarrätten att även åberopa tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas. Detta gäller även inför kammarrättens prövning av om prövningstillstånd ska beviljas.

Enligt andra stycket ska reglerna om preklusion inte tillämpas på sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 14 §.

5 d § Bestämmelserna i 5 b och 5 c §§ gäller inte vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör enligt 7 §.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om undantag från preklusionsfristerna i 5 b och 5 c §§. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Bestämmelserna om preklusionsfrister ska inte tillämpas vid en sådan överprövning av ett avtals giltighet som, enligt 7 §, sker på yrkande av en leverantör under en pågående överprövning av en upphandling. Detta gäller oavsett om taleändringen sker i förvaltningsrätten eller i kammar-rätten. Om talan ändras i förvaltningsrätten gäller således varken preklu-sionsfristen i 5 b § eller, vid överklagande av förvaltningsrättens dom till kammarrätten, preklusionsfristen i 5 c §. Detsamma gäller om talan ändras i kammarrätten. Det står då parterna fritt att åberopa nya omständigheter oavsett vad som tidigare har åberopats i förvaltningsrätten eller i kammarrätten.

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den dag då avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 4 §,
2. en annons enligt 19 kap. 7 § eller 19 a kap. 13 § har publicerats i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik, eller
3. den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.

I paragrafen regleras tidsfristerna för att ge in en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.

I första stycket har den tidpunkt då fristen för att ge in ansökan om överprövning börjar löpa förtydligats till den dag då avtalets slöts.

I andra stycket andra punkten, som får nytt innehåll, införs en ny regel som reglerar tidsfristen för att ansöka om överprövning av avtal på det icke-direktivstyrda området. Enligt bestämmelsen ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ges in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att en efterannons enligt 19 kap. eller 19 a kap. har publicerats i en registrerad annonsdatabas.

Övriga ändringar är endast redaktionella.

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av treveckorsfrister enligt 5 b §, tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

I paragrafen finns en hänvisning till lagen om beräkning av lagstadgad tid. Paragrafen ändras för att även omfatta beräkningen av preklusionsfristen i 5 b §. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Enligt 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid får, om den tid då enligt lag eller särskild författning en åtgärd senast ska vidtas infaller på en söndag, annan allmän helgdag, lördag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, åtgärden vidtas nästa vardag.

I den nu aktuella paragrafen kopplas beräkningen av preklusionsfristens längd till 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid. Det innebär att om utgången av preklusionsfristen annars skulle infalla på någon av de nämnda dagarna, ska utgången av fristen i stället infalla nästa vardag.

21 § En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

Om en allmän förvaltningsdomstol har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13–13 b §§ är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

I paragrafen anges inom vilken tid en talan om skadestånd enligt 20 kap. 20 § ska väckas vid allmän domstol. Paragrafen ändras för att överensstämma med EU-domstolens praxis (se domarna i Uniplex, mål C-406/08, EU:C:2010:45 och MedEval, mål C-166/14, EU:C:2015:779). Övervägandena finns i avsnitt 9.2.

Enligt första stycket är huvudregeln att fristen för att ansöka om skadestånd börjar löpa den dag då leverantören har, eller borde ha, fått kännedom om att ett avtal har ingåtts. I enlighet med EU-domstolens praxis börjar fristen att löpa vid den av dessa händelser som infaller tidigast.

Genom att fristen börjar att löpa redan då leverantören borde ha fått kännedom om avtalet, läggs ett stort ansvar på denne att hålla sig informerad. Det bör t.ex. kunna krävas av leverantören att den tar del av efterannonser som den upphandlande myndigheten publicerar. Myndigheten bör i regel kunna utgå från att en leverantör har fått kännedom om avtalet senast vid tidpunkten för efterannonsering.

För de upphandlingar som inte efterannonseras får en bedömning göras i varje enskilt fall. Om t.ex. en upphandlande myndighet, på ett sätt som tidigare har angetts i upphandlingsdokumenten, har meddelat anbudsgivarna att avtal har tecknats bör inte den omständigheten att en anbudsgivare har underlåtit att bevaka inkommande meddelanden hindra att fristen börjar löpa. Enligt allmänna principer om bevisbördans placering torde bevisbördan för att meddelandet har skickats ligga hos den upphandlande myndigheten. En leverantör som har ansökt om överprövning av ett avtals giltighet måste vidare anses ha haft kännedom om avtalet allra senast vid tidpunkten för ingivandet av ansökan.

I andra stycket, som är nytt, finns en undantagsregel som innebär att om en allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, börjar fristen att löpa tidigast från och med den dag då avgörandet får laga kraft. Bestämmelsen motsvarar delvis den nuvarande regleringen i 21 §. Till skillnad från vad som gäller enligt denna omfattar den nya bestämmelsen både det fall när domstolen har förklarat ett avtal ogiltigt enligt 13–13 b §§ och det fall när domstolen har låtit avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 14 §. I båda dessa situationer förlängs alltså fristen med ett år för de leverantörer som redan har, eller borde ha, fått kännedom om att ett avtal har ingåtts. Fristen för de leverantörer som trots avgörandet varken har, eller borde ha, fått kännedom om avtalet påverkas dock inte.

Enligt tredje stycket, som är nytt, går rätten till skadestånd förlorad om talan inte väcks i rätt tid. Bestämmelsen motsvarar den nuvarande andra meningen i paragrafen och någon saklig ändring i förhållande till den är inte avsedd (se del 2 s. 1157 f. och prop. 2009/10:180 s. 366).

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 13 kap. 1 a och 3 a §§ och 20 kap. 5 b–5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 20 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 20 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 11.

I första punkten anges att lagen träder i kraft den 1 juli 2022. De nya bestämmelserna om tidsgränser för beslut om uteslutning i 13 kap. 1 a och 3 a §§ och om preklusion i 20 kap. 5 b–5 d §§ ska dock, enligt andra punkten, inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Detsamma gäller, enligt tredje punkten, för de nya bestämmelserna i 20 kap. 17 § om tiden för att ansöka om överprövning och i 20 kap. 18 § om beräkningen av längden av en preklusionsfrist enligt 5 b §. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen bör tidpunkten för när en upphandling påbörjas anses sammanfalla med den tidpunkt när ett upphandlingsbeslut kan bli föremål för överprövning (rättsfallet HFD 2013 ref. 31). Av praxis från EU-domstolen framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling (Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkten 39). Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndighetens beslut att inleda ett upphandlingsförfarande kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.

Av fjärde punkten följer att de nya bestämmelserna om skadestånd i 20 kap. 21 § inte ska tillämpas på upphandlingar där tiden för att väcka talan om skadestånd har gått ut vid lagens ikraftträdande.

13.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

12 kap.

17 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet och som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 18–24 §§.

I paragrafen regleras skyldigheten för sådana upphandlande enheter som inte omfattas av 2 kap. tryckfrihetsförordningen att lämna ut kontrakt på begäran av en leverantör. Paragrafen ändras med anledning av införandet av 24 § (se avsnitt 5.2).

24 § Mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt.

Paragrafen är ny och anger att mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 25 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

13 kap.

1 a § En upphandlande enhet får inte låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §.

Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av brott enligt 1 §. Övervägandena finns i avsnitt 10.

Paragrafen genomför tillsammans med 4 a § reglerna om tidsgränser i artikel 80.1 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 13 kap. 1 a § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

4 a § En upphandlande enhet får inte låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 4 §.

Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av sådana missförhållanden i leverantörens verksamhet som anges i 4 §. Övervägandena finns i avsnitt 10.

Paragrafen genomför tillsammans med 1 a § reglerna om tidsgränser i artikel 80.1 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 13 kap. 3 a § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

19 kap.

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.

En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–24 §§.

I paragrafen regleras skyldigheten för sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av 2 kap. tryckfrihetsförordningen att lämna ut kontrakt på begäran av en leverantör. Paragrafens tredje stycke ändras med anledning av införandet av 12 kap. 24 § (se avsnitt 5.2).

20 kap.

Handläggningen i domstol

5 a § Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt.

Paragrafen är ny och anger att mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 a § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

5 b § En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Paragrafen är ny och innehåller en bestämmelse om preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i förvaltningsrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 b § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

5 c § En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Rätten får dock alltid beakta sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå vid en prövning enligt 14 §.

Paragrafen är ny och innehåller en bestämmelse om preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i kammarrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 c § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

5 d § Bestämmelserna i 5 b och 5 c §§ gäller inte vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör enligt 7 §.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om undantag från preklusionsfristerna i 5 b och 5 c §§. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 d § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den dag då avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 5 §,
2. en annons enligt 19 kap. 7 § eller 19 a kap. 12 § har publicerats i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik, eller
3. den upphandlande enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av treveckorsfrister enligt 5 b §, av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

I paragrafen finns en hänvisning till lagen om beräkning av lagstadgad tid. Paragrafen har ändrats för att även omfatta beräkningen av preklusions-fristen i 5 b §. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

21 § En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

Om en allmän förvaltningsdomstol har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13–13 b §§ är uppfyllda, får dock en talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

I paragrafen anges inom vilken tid en talan om skadestånd enligt 20 kap. 20 § ska väckas vid allmän domstol. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 21 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 13 kap. 1 a och 4 a §§ och 20 kap. 5 b–5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 20 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 20 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 11.

I första punkten anges att lagen träder i kraft den 1 juli 2022. De nya bestämmelserna om tidsgränser för beslut om uteslutning i 13 kap. 1 a och 4 a §§ och om preklusion i 20 kap. 5 b–5 d §§ ska dock, enligt andra punkten, inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Detsamma gäller, enligt tredje punkten, för de nya bestämmelserna i 20 kap. 17 § om tiden för att ansöka om överprövning och i 20 kap.

18§ om beräkning av längden av en preklusionsfrist enligt 5 b §. Av fjärde punkten följer att den nya bestämmelsen om skadestånd i 20 kap. 21 § inte ska tillämpas på upphandlingar där tiden för att väcka talan om skadestånd har gått ut vid lagens ikraftträdande.

Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.

13.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

11 kap.

1 a § En upphandlande myndighet eller enhet får inte låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §.

Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av brott enligt 1 §. Övervägandena finns i avsnitt 10.

I paragrafen anges inom vilken tid en talan om skadestånd enligt 16 kap. 20 § ska väckas vid allmän domstol. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 21 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 11 kap. 1 a och 4 a §§ och 16 kap. 5 b–5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 16 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 16 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 11.

I första punkten anges att lagen träder i kraft den 1 juli 2022. De nya bestämmelserna om tidsgränser för beslut om uteslutning i 11 kap. 1 a och 4 a §§ och om preklusion i 16 kap. 5 b–5 d §§ ska dock, enligt andra punkten, inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Detsamma gäller, enligt tredje punkten, för de nya bestämmelserna i 16 kap. 17 § om tiden för att ansöka om överprövning och i 16 kap. 18 § om beräkningen av längden av en preklusionsfrist enligt 5 b §. Enligt fjärde punkten ska den nya bestämmelsen om skadestånd i 16 kap. 21 § inte tillämpas på upphandlingar där tiden för att väcka talan om skadestånd har gått ut vid lagens ikraftträdande.

Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.

13.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

16 kap.

Handläggningen i domstol

5 a § Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt.

Paragrafen är ny och anger att mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 a § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

5 b § En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Paragrafen är ny och innehåller en bestämmelse om preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i förvaltningsrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 b § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

5 c § En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Rätten får dock alltid beakta sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå vid en prövning enligt 14 §.

Paragrafen är ny och innehåller en bestämmelse om preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i kammarrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 c § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

5 d § Bestämmelserna i 5 b och 5 c §§ gäller inte vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör enligt 7 §.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om undantag från preklusionsfristerna i 5 b och 5 c §§. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 d § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den dag då avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 24 §,
2. en annons enligt 15 kap. 6 § eller 15 a kap. 11 § har publicerats i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik, eller
3. den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 10 kap. 10 §.

I paragrafen regleras tidsfristerna för att ge in en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av treveckorsfrister enligt 5 b §, tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska

2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

I paragrafen finns en hänvisning till lagen om beräkning av lagstadgad tid. Paragrafen har ändrats för att även omfatta beräkningen av preklusionsfristen i 5 b §. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

21 § En talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

Om en allmän förvaltningsdomstol har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13–13 b §§ är uppfyllda, får dock talan om skadestånd alltid väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Om talan inte väcks i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

I paragrafen anges inom vilken tid en talan om skadestånd enligt 16 kap. 20 § ska väckas vid allmän domstol. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 21 § lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna i 16 kap. 5 b–5 d §§ tillämpas inte på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3. För upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet gäller 16 kap. 17 och 18 §§ i den äldre lydelsen.
4. Bestämmelserna i 16 kap. 21 § i den nya lydelsen tillämpas även på fordringar som har uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan har gått förlorad enligt äldre föreskrifter.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 11.

I första punkten anges att lagen träder i kraft den 1 juli 2022. De nya bestämmelserna om preklusion i 16 kap. 5 b–5 d §§ ska dock, enligt andra punkten, inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Detsamma gäller, enligt tredje punkten, för de nya bestämmelserna i 16 kap. 17 § om tiden för att ansöka om överprövning och i 16 kap. 18 § om beräkningen av längden av en preklusionsfrist enligt 5 b §. Av fjärde punkten följer att den nya bestämmelsen om skadestånd i 16 kap. 21 § inte ska tillämpas på upphandlingar där tiden för att väcka talan om skadestånd har gått ut vid lagens ikraftträdande.

Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.

19kap. 24 §

I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.

En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

1. lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
2. lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna,
3. lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
4. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunniga Frida Niklasson.

Lagrådet lämnar förslagen utan erinran.

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 17 februari

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 17 februari 2022

Närvarande: statsrådet Johansson, ordförande, och statsråden Hallengren, Damberg, Shekarabi, Ygeman, Linde, Ekström, Strandhäll, Eneroth, Ernkrans, Hallberg, Sätherberg, Thorwaldsson, Gustafsdotter, Axelsson Kihlblom, Elger, Farmanbar, Danielsson, Karkiainen

Föredragande: statsrådet Karkiainen

Regeringen beslutar En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar